臺灣新北地方法院98年度建字第11號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 12 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第11號原　　　告　創鐿科技有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　林復宏律師
林紹源律師
被　　　告　興格工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　賴青鵬律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告前於民國96年10月18日與原告締約，委由原告就「美樺興業內湖廠房新建工程」以連工帶料之方式進行①DW1 玻璃帷幕、②1F正向造型雨遮（含固定基座及鋼構件）之施作，約定合約總價為新臺幣（下同）735 萬元（含稅），惟施作過程中曾進行鋼結構變更追加50萬元（含稅），合計工程總價為785 萬元。詎料，原告自97年4 月完工後，被告迄今尚餘工程款283405元、工程保留款735000元、變更追加款500000元及工程代墊款343140元，共計0000000 元，屢經催討均不獲清償。原告就系爭工程已於97年4 月施工完畢，且退還工程保留款支付條件已成就，爰依民法第490 條及第505 條規定之法律關係，請求被告給付0000000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡原告施作系爭工程已完工，因被告藉故拒絕驗收，原告得請求被告給付系爭工程款：
①按「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時」、「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至」最高法院28年上字第1740號、87年台上字第1205號判例意旨參照。
②系爭工程合約約定驗收完成尾款10% ，係以驗收完成之不確定事實發生時為清償期，因被告藉故拒絕驗收，足認驗收完成之事實發生已不能，或被告以不正當行為阻止該事實之發生，則尾款10%之清償期已屆至。
③系爭工程已完工尚未驗收，為兩造所不爭執，兩造有爭執者為系爭工程是否為被告代為施工，應由被告就其主張兩造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款之異常、利己事實負舉證責任。
④被告於原告97年4 月間完工後，仍陸續給付原告工程款至97年6 月中旬始拒絕付款，原告隨即於同年月19日發函催告被告為給付。被告主張原告延誤工程，兩造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款云云，如屬實情，何以被告仍願自97年3 月起至同年6 月中旬陸續付款予原告，違反經驗法則，顯不足採。
⑤原告自97年6 月中旬起數次向被告請求給付系爭工程款等款項，然而，被告數次回函從未主張兩造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款，遲於訴訟中始提出，違反經驗法則，顯不足採。
⑥被告主張兩造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款云云，原告加以否認。被告提出之照片等證物，僅為其單方、片面作成，不足據為有利於被告之論據。又被告主張代原告每包工並支付垃圾清運費51784 元，未能提出任何支出憑證。此外，被告主張兩造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款云云，惟其提出大博鋼鐵股份有限公司、皇欣通運股份有限公司、力友起重工程行之統一發票日期分別為97年2 月5 日、同年3 月31日、同年月3 日，且金額與被告主張支出費用金額不符，依工程請款慣例通常為施工次月始開發票請款，被告既主張自97年3 月開始代為施工，卻提出97年2 、3 月支出憑證，違反經驗法則。
⑦被告於97年6月間拒絕繼續給付原告工程款，兩造為此曾
多次協商和解，被告於協商時多方藉故刁難惡意扣款，原告為求順利領取工程款，於協商時曾提出讓步建議，被告拒絕接受，兩造未能達成和解，被告所提出經原告承辦人丙○○簽名之請款明細，為原告於協商和解時提出之讓步建議，不足據為有利於被告之論據。被告於協商期間惡意扣款，經原告說明解釋力友起重工程行97年2月份起重費
用，與原告施工無關，被告同意該費用不對原告扣款，經被告主任丁○○於力友起重工程行應收帳款明細表上為刪除註記並簽名，且被告於協商時僅主張敏瑋企業社97年4
月間工人薪資91工227500元對原告扣款，然而被告於訴訟中就起重費用、工人薪資為追復、擴張之主張，違反誠信原則及經驗法則，顯不足採，被告主張代原告施工云云，顯屬無據。
⑧被告與業主偉邦公司間承攬工程總價高達2990萬元，被告僅將部分工程分包予原告，於原告施工期間知悉，被告至少另有6名小包及數名材料供應商，其他小包、材料供應
商各自依據與被告間分包契約、採購履行，無從知悉原告與被告間系爭工程契約內容及履行情形，如何能證明被告是否代原告施工而支出款項，且其他小包、材料供應商與被告有長期合作關係，有偏頗被告之可能性，被告聲請向其他小包、材料供應商函查，實無調查之必要，被告主張代原施工云云，顯屬無據。
⑨被告主張系爭工程應由原告對被告業主偉邦公司驗收云云，原告否認之，依系爭工程合約採購發包單之備註欄記載第2期款：驗收完成尾款10%，足認尾款清償期，與被告業主偉邦公司是否驗收無關。此外，被告與業主偉邦公司間承攬工程總價高達2990萬元，被告僅將部分工程分包予原告，原告與被告業主偉邦公司間並無任何契約關係存在，原告對被告業主偉邦公司無從發生驗收或其他契約義務，被告主張系爭工程應由原告對被告業主偉邦公司驗收云云，違反系爭工程合約約定，顯屬無據。縱認尾款10%係以
被告業主驗收之不確定事實發生時為清償期屬實，被告既自認業主偉邦公司已驗收，尾款10%之清償期亦已屆至。
㈢被告主張原告施作系爭工程有瑕疵云云，顯無理由：
①被告提出之照片、存證信函等證物，僅為其單方、片面作成，不足據為有利於被告之論據。原告於收受被告第176
號存證信函後，為維護兩造間商誼，均有回函說明，解釋，且派人員會勘處理，被告主張原告置之不理云云，顯屬無據。
②被告另主張於97年9 月13日辛樂克颱風襲台致系爭工程部分漏水云云，因颱風為天災，天災所生損害，並非系爭工程之瑕疵，且原告為維護兩造間商誼，經被告通知後已派人員會勘處理，被告據此主張原告施作系爭工程有瑕疵云云，顯屬無據。
③被告主張雨庇鋼構中央部下垂、漏水等情若屬實，因系爭工程並非原告設計，且系爭工程雖為連工帶料，但有部分材料如天溝、收邊框料、鋁板係由被告提供，原告係依據系爭工程合約及被告指示施工，本件縱有被告主張情形，可能因工程設計或被告提供材料不當所致，並非可歸責於原告。此外，於原告97年4 月間完工後，被告曾另行要求就系爭工程再為變更追加，經原告就被告要求變更追加部分另行估價後，被告回覆不接受原告估價金額後即無下文，本件縱有被告主張情形，可能因被告不尊重工程專業，擅自雇工更動原告已完成之工作物所致，並非可歸責於原告。
④系爭工程並非由原告設計，原告依被告指示提出送審圖及檢附委請結構技師制製之結構計算書，僅係履行提出文件資料之契約義務而已。被告與業主偉邦公司間承攬工程總價高達2990萬元，被告僅將部分工程分包予原告，系爭工程如由身為小包之原告為設計，有違常理，被告主張系爭工程由原告設計云云，違反系爭工程合約約定及經驗法則，顯不足採。
㈣被告主張原告施作系爭工程違反勞工安全衛生法致遭罰鍰云云，顯無理由：
①被告主張原告施作系爭工程違反勞工安全衛生法致遭罰鍰云云，原告否認之，被告提出之罰鍰收據、偉邦公司扣款明細單，形式上並無原告施作系爭工程違反勞工安全衛生法之記載，不足據為有利於被告之論據。
②原告自97年6 月中旬起數次向被告請求給付系爭工程款等款項，被告數次回函從未主張原告施作系爭工程違反勞工安全衛生法致遭罰鍰乙事，遲於訴訟中始提出主張，顯屬不實。
㈤訴之聲明：
①被告應給付原告0000000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠訴外人偉邦營造股份有限公司承攬定作人美樺興業股份有限公司之內湖廠房新建工程，因工程需要將新建工程之帷幕工程，於96年3 月1 日交由被告為次承攬，被告再於96年10月18日將其中之一樓正向造型雨遮及DW1 玻璃帷幕等二項工程再交由原告為次承攬。依系爭工程承攬合約書承攬條款第9
條第2 項後段約定：「如乙方（即原告）工程施作怠慢拖延時，甲方（即被告）有權不經催告僱工代為之，其所需工資並按所發生費用之1.25倍自乙方工程款中扣除，乙方不得異議。如乙方未依合約完成本項承攬之工程，依情節輕重，甲方得自行裁決支付部分或拒絕付款轉由另承包商完成乙方無法完成之工程」。原告雖於97年6 月19日以基隆大武崙郵局第258 號存證信函聲稱，系爭美樺興業內湖廠房新建工程之DW1 玻璃帷幕及一樓正向造型已於97年4 月全部完工，請求工程款。然查，系爭工程並未完工且未完成驗收，被告乃於97年6月25日以存證信函催告被告依約完工。
㈡系爭工程原告迄97年2 月底即怠慢拖延工程之施作，且未繼續施工，致工程延誤，嗣於97年3 月間原告乃與被告協議，由被告繼續施作，而代為施作之款項再由工程款中扣除，上開代為雇工施作及代墊款之項目及金額如下：
①大博鋼鐵股份有限公司，97年2 月份鍍鋅鋼構材料費5 萬元。
②皇欣通運股份有限公司，97年3月份運費5725元。
③力友起重工程行，97年3月份起重費用21000元。
④敏瑋企業社，97年3月至5月工人薪資451250元。
⑤暐祥金屬工程有限公司，97年8 月份鋼構塗裝工程204288元。
⑥金峰事業有限公司，97年11月份填縫等工程79698元。
⑦垃圾清運費，責任分擔51784元。
以上合計817139元，並以1.25倍計算工程款，應扣除0000000 元。
㈢又以甲方之解釋為標準，圖說雖未註明但為一般工程慣例所採用且為必要者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價，倘因未按施工規範而造成重做或造成甲方因而蒙受之損失乙方願負完全賠償責任」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」系爭工程承攬合約書承攬條款第5 條，及民法493 條第1項
及第2 項分別定有明文。被告施作之造型雨庇鋼構中央部分有明顯下垂11公分，迄97年9 月13日辛樂克颱風襲台，系爭帷幕玻璃及入口雨庇之天溝中央部分下垂而嚴重漏水，含天溝深度共誤差22公分，系爭雨庇工程係屬連工帶料之責任施工，其中雨庇鋼構中央部分下垂，致雨庇遇雨即積水無法導引雨水排出，而未具備排水功能之通常效用，依民法第492
條之規定，顯屬不合債之本旨之給付，而有民法第227 條不完全給付之情節，被告乃於97年9 月18日以存證信函催告原告修補處理，原告則以存證信函表示同意就漏水問題，於97年9 月22日現場會勘並再安排進場修繕，然卻仍於該函文第三點仍主張均已完工，顯屬無稽。因原告未依約處理漏水問題，被告乃於97年10月28日以存證信函催告原告立即改善漏水問題並完成系爭工程，否則將自行雇工修補，並表示所墊之代工費用將自工程款中扣除。詎原告仍置之不理，被告乃自行雇工修補，上開代為雇工施作之項目及金額，計有：
①敏瑋企業社，97年10月30日起至11月21日點工60人次，合計15萬元。
②金峰事業有限公司，98年2 月份結構玻璃試水工程14000
元。
③興群有限公司，98年2月份噴漆工程52500元。
④皇欣通運股份有限公司，98年3月份運費12705元。
以上合計229205元。
㈣系爭工程承攬條款第23條第1 項前段載明：「乙方於施工期間若違反勞安、環保、交通之法令時，其罰款與責任由乙方全權負責」。經查，偉邦營造公司因原告違反勞工安全衛生法，致遭台北政府裁處罰鍰20萬元，其中13萬元由被告負責繳納，依上開約定，原告應全權負責被告已繳納之13萬元。㈤「二人互負債務，而其給付種類相同　並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」民法第334 條本文訂有明文。綜上，原告因工程拖延，致被告自行雇工及代墊款支出817139元，以1.25倍計算工程款0000000 元，又因原告之工程瑕疵致被告自行雇工修補，費用為229205元，及原告違反勞工安全衛生法，致被告遭偉邦公司扣款13萬元，合計0000000 元（0000000 ＋229205＋130000＝0000000） ，爰依民法第334條之規定主張抵銷。
㈥系爭工程承攬合約書96年10月18日採購發包單載明：「第一期款：按裝完成計價90% ，第二期款：驗收完成尾款10% 」，因系爭工程原告既未完工且未驗收，被告並於97年7 月10日以存證信函告知上情，原告竟置之不理，迄今仍未完工且驗收，原告本件之請求顯屬無據。被告前因體恤原告資金調度之困難，乃先行撥付部分工程款予原告，以解決其困難，並非原告即有付款之義務，併予敘明。
㈦原告於96年3 月1 日與被告簽訂工程承攬合約書後，就美樺興業內湖廠房新建工程玻璃帷幕骨料、雨庇之結構部分，即委託詠岑工程顧問有限公司設計，並由詠岑公司之結構工程技師卓建全製作，委託費用亦由原告支付，則系爭工程結構乃係原告委由詠岑公司設計，則結構技師卓建全為原告系爭設計工程之使用人，然因系爭工程設計顯有疏失致有漏水情況，則依民法第224 條之規定，原告自應就詠岑公司之設計疏失負不完全給付之損害賠償責任，爰依民法第224 條及第495 條第1 項之規定，主張被告代為雇工之付費用之損害賠償，並主張以原告本件請求之金額為抵銷。又系爭工程為連工料及現場按裝責任施工，原告雖主張「系爭工程雖為連工帶料，但有部分材料如天溝、收邊框料、鋁板係由被告提供」，然依工程承攬合約書就該部分亦載明「創鐿公司負責按裝」，從而原告主張「本件縱有部分主張情形，可能因工程設計或被告提供材料不當所致，並非可歸責於原告」，尚與事實不符，而不足採。
㈧原告主張被告所提出大博、皇欣、力友之統一發票日期及金額與被告主張支出費用金額不符，違反經驗法則云云，經查：大博鋼鐵公司97年2 月5 日統一發票，鍍鋅鋼構材料費225740元，乃被告就系爭工程需使用之全部鋼材，業於97年2
月向大博公司訂購，因原告迄97年2 月底即怠慢拖延工程之施作，且未繼續施工，致工程延誤，97年3 月起由被告以上開鋼材代為施作，其中5 萬元為原告應負擔。皇欣通運股份有限公司，97年3 月31日之統一發票，運費，73600 元，依上開事由雇工施作，其中5725元為原告應負擔。力友起重工程行，97年3 月3 日之統一發票，起重費用24萬元，依上開事由雇工施作，其中21000元為原告應負擔。
㈨系爭雨庇（含天溝）工程，係由被告雇工敏瑋企業社即甲○○施作完成，原告並未依約完工，亦經原告擔任系爭工程現場工地負責人丙○○證明屬實。又依系爭工程合約書載明：「說明⒉天溝、收邊、框料、鋁板由甲方提供創鐿公司負責安裝」，然原告卻未依約負責安裝，而有施作怠慢拖延之情節，被告為依約交付業主系爭工程，旋依合約承攬條款第9
條「如乙方（即原告）工程施作怠慢拖延時，甲方（即被告）有權不經催告雇工代為之」，自行雇工敏瑋企業社即甲○○施作完成，而代為施作之款項再依同條後段：「其所需工資並按所發生費用之1.25倍自乙方工程款中扣除，乙方不得異議」，從而被告主張扣除原告該未施工部分之工程款，於法有據。又截至97年6月11日止，原告因被告代為繼續施作
工程，乃主動以電腦列表第一、二、三次扣款，並就核對後漏列之第四次扣款手寫補列，先增列10000元，故差額更正
為0000000元，次再增列19656元，故再更正差額為145809元，足證原告因被告代為繼續施作工程，並同意階段性扣款。證人丙○○並未於上開請款明細表載明第一至第四次扣款金額有爭議，而係在其自由意識下於該明細表簽名認同第一至第四次之扣款金額，從而丙○○陳述「第一次、第二次、第三次扣款金額是他們提的，但我不同意，我只是將有爭議的扣款金額列上而已」、「（第四次扣款）我是寫的，但是被告公司要扣這麼多我才寫上去」之證詞，顯不足採，上開第一次至第四次扣款，被告同意該表列之扣款事項，97年6月
12日以後，被告代為施工應扣除之款項，亦應扣款。
㈩答辯聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②被告如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人偉邦營造股份有限公司承攬定作人美樺興業股份有限公司之內湖廠房新建工程，因工程需要將新建工程之帷幕牆工程，於96年3 月1 日交由被告為次承攬，被告再於96年10月18日將①DW1 玻璃帷幕、②1F正向造型雨遮（含固定基座及鋼構件）等2 項工程再交由原告為次承攬，約定合約總價為735 萬元（含稅），施作過程中曾進行鋼結構變更追加50萬元（含稅），合計工程總價為785 萬元。
㈡系爭工程兩造間尚未驗收，被告僅給付原告部分工程款0000000元，被告尚有含稅未償工程款283405元、工程保留款（
工程總價10%）735000元、鋼結構變更追加款500000元、含
稅之工程代墊款343140元，總計0000000元未為給付。
四、兩造爭執之事項：
㈠原告施作系爭工程是否已完工？兩造於97年3 月間是否協議，由被告雇工代為施作原屬於原告應施作範圍，並扣除該部分工程款？
㈡原告施作系爭工程有無瑕疵？被告主張雇工修補並將代工費用自工程款中扣除有無理由？
㈢原告請求被告給付工程款0000000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息有無理由？被告主張各項抵銷事項有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當
事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。又承攬報酬
應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項
分別定有明文。本件兩造所不爭之系爭工程承攬合約書所附採購發包單備註欄記載：第一期款：按裝完成計價90%。第
二期款：驗收完成尾款10%。另於承攬條款第25條約定：「
乙方（即原告）應於每月5日前檢具請款單正本、附請款當
月發票正本、數量計算式，送甲方（即被告）工務估驗當期工程款…付款辦理：㈠工程款：每月底估驗一次，次月五日前送交帳單核付前月完成合格數量之90%金額。㈡保留款：
全部工程完成，待甲方業主正式驗收合格後，乙方開立保固切結書予甲方核放10%保留款金額。」原告請求被告給付最
後工程款及保留款，即應就已完成全部工作物，並經被告正式驗收合格及開立保固切結書後始得為之，原告主張伊於97年4月完成工程之事實，為被告否認在卷，原告即應就完成
工作物及驗收合格之事實負舉證責任，合先敘明。
㈡原告主張其施作之工程已於97年4月完工之事實，僅以97年6月19日催告被告給付工程款及保留款之存證信函為證，惟被告於收受原告上開存證信函後，即以原告尚未依約完工為由，於97年6月25日再以台北地院郵局存證信函催告原告依約
完成工作，故原告所持上開存證信函尚不足以證明已完成系爭工程。又對被告抗辯兩造曾於97年3月協議，由被告代為
施工並扣除該部分工程款云云，主張如屬實情，何以被告仍願自97年3月起至同年6月中旬陸續付款予原告等語，原告既否認被告所辯兩造協議由被告代為施作扣款之事實，即應由原告舉證證明己力完成系爭工程，原告所陳被告自97年3月
起至同年6月中旬陸續支付工程款等情，僅得證明係被告分
期支付工程款，仍無法遽為認定原告後續支付工程款即屬已完成工作。本院於98年10月29日訊問證人即原為被告公司系爭工程現場工務丁○○具結後證稱：「（原告公司就系爭工程是否有完工？）沒有，原告對於完工認知上有差異，天溝、鋁板的安裝都是原告公司應該負責，但是原告公司沒有作，所以有請我的廠商甲○○負責，我有告訴原告公司，但是原告說這不是他們要做的部分，但是我們認為這是一套的，不可能只把鋼構跟玻璃弄上去就算是做完」，本院互核兩造所簽訂之工程承攬合約書所附採購發包單說明⒉記載：「天溝、收邊框料、鋁板由甲方（即被告）提供創鐿公司（即原告）負責按裝」等語，顯見原告承攬系爭工程中有關天溝、收邊框料及鋁板之安裝，亦屬原告應完成系爭工程之一部分甚明。復經證人即敏瑋企業社負責人甲○○於本院98年9 月21日言詞辯論時具結證稱：「（你有無承包系爭廠房工程？）有，我是監工，興格的項目有的是我找工人的」、「（是否有聽過丁○○、丙○○要幫被告公司繼續施工？）我沒有聽到，但是丁○○有跟我說去做工程，是做雨庇部分，雨庇原來不是我做的，應該是原告公司做的，我有把後續做完…」、「（是否有作天溝的部分？）有，天溝是雨庇的一部分，是興格叫我去做的」、「（玻璃安裝是否有負責？）我沒有安裝。雨庇部分我有作鋁包板、鋁飾條、包柱、大理石、天溝。玻璃帷幕部分我有作最上方有鋁包板、背襯板的部分都是興格叫我去做的，原本不是我們承包的範圍。」另證人即原告公司擔任系爭工程現場工地負責人丙○○亦於本院訊問時證稱：「…只有天溝的部分興格有找別人協助，我不知道是何人來做的，天溝的部分本來是我們公司要做，但與被告公司有爭議，所以被告有找人來做，我們就不做了。工程還沒有進行到那裡，就已經有爭議了，所以我們沒有作天溝的部分」，依上開證人所述情節及兩造系爭工程合約所載內容，系爭工程有關雨庇天溝、收邊及鋁板安裝部分，均屬原告應施作之範圍，原告並未實際施作，且被告依兩造簽訂系爭工程承攬合約書承攬條款第9條約定：「…。如乙方（即
原告）工程施作怠慢拖延時，甲方（即被告）有權不經催告僱工代為之…」，僱請證人甲○○雇工施作完成，故被告抗辯原告並未完成系爭工程之事實，堪信為真實。原告既無法舉證證明已完成系爭工程，其請求被告給付最後工程款，洵非有據。
㈢又依兩造所簽系爭工程合約書所附採購發包單備註欄記載：第二期款：驗收完成尾款10%。另於承攬條款第25條約定：
「…付款辦理：㈡保留款：全部工程完成，待甲方業主正式驗收合格後，乙方（即原告）開立保固切結書予甲方（即被告）核放10%保留款金額」等語，顯見原告得請求10%之工程保留款之條件，必須全部工程完成，待正式驗收合格並由原告開立保固切結書予被告後始得具領。本件原告就系爭工程並未完工，而係由被告代為僱工完成，已如前述，關於驗收乙節，雖被告抗辯應由原告自行與業主偉邦營造股份有限公司進行驗收，本院認兩造就系爭工程簽訂承攬合約，該承攬工程部分之業主應係被告，而非兩造契約以外之第三人，兩造亦不爭執渠等間就系爭工程並未為驗收，且原告亦未舉證證明被告有何藉故拒絕驗收及已開立保固切結書予被告之事實，故原告請求被告給付工程保留款，亦屬無據。
㈣據上所述，原告既不得依民法第490條、第505條及契約工程合約約定，請求工程款及保留款，則關於原告施作工程有無瑕疵、兩造有無協議由被告代為僱工完成工作、被告抵銷抗辯等爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
六、從而，原告本於民法第490條、第505條之規定，請求被告給付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11 　月　　12 　日
民事第三庭 法　官　張紫能
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　 12　　日
書記官　華海珍