臺灣新北地方法院98年度建字第114號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第114號

原告

景第建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張瑞釗律師

被告

甲○○

被告

丁○○

被告

丙○○

被告

前列三人共同

訴訟代理人

李振林律師

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、原告起訴主張：

㈠緣被告甲○○、丁○○、丙○○及訴外人江月圓於民國86年6 月13日與慶聰建設股份有限公司（下稱慶聰公司）簽定合作興建房屋契約書，就渠等坐落臺北縣新莊市○○段415 地號土地乙筆全部面積共172.23 平方公尺（即52.10坪），提供與慶聰公司合建「住宅公寓」，經原告依合建契約第參條約定提供被告等及訴外人江月圓保證金新臺幣（下同）15萬，約定：「甲方所有土地上舊建物應限於建照領取日起壹個月內搬遷騰空支付乙方拆除整地，逾期搬遷甲方應負一切損害賠償之責，絕無異議」（見合約書契約書第壹條第三項），又約定：「甲方如違反本約任何一項條款，除本約已另有約定外，則視同違約，除按保證金金額加倍賠償乙方因甲方不履約所致生之損失外，乙方得選擇要求強制甲方履行契約義務或按乙方已投入之建築及管銷費用加倍計算作為違約罰款賠償乙方並終止本契約，甲方不得異議」（見合約契約書第拾條第二項）。嗣慶聰公司將合建權利義務轉讓與原告，並經訴外人江月圓將其合建權利義務讓與原告，而由被告等與原告簽訂「景第建設新生巷合建案地主分屋表」，約定雙方分屋之方法在案。是慶聰公司將其與被告等間之合建權利義務轉讓原告應為被告等所同意，詎慶聰公司於89年9 月16日取得建照執照後，迭經催告，被告等並未依前開合約規定搬遷騰空交付乙方（即原告），致原告無法建築，導致建照逾期失其效力，原告不得已依合建契約第壹條第三項、第拾條第二項約定，終止雙方簽訂之合作興建房屋契約，且為求慎重起見，再以本件起訴狀繕本之送達，作為終止雙方前開合建契約之意思表示。

㈡據前開合建契約之約定，被告等應連帶賠償原告已投入之建築及管銷費用103萬0,285元加倍計算之違約罰款206萬0,570元；又原告因曾依合建契約提供被告甲○○、丙○○等保證金各15萬元，依約定甲○○、丙○○等自應各賠償原告30萬元；再者，被告丁○○就其所有本件新莊市○○路新生巷44弄5 號3 樓房屋，曾於86年8 月17日與慶聰公司簽訂「代償房屋貸款約定書」，要求慶聰公司代償其清償在華南銀行新泰分行之房屋貸款172萬4,594元，然本件合建契約業因被告等違約，經原告終止契約，被告丁○○自應依上開「代償房屋貸款約定書」之約定及民法第260條、第259條第1 款規定，返還前開代償之金額；最後，被告甲○○曾於86年7 月19日與原告簽訂協議書，自86年7 月起每月受領其租金補貼 1萬8,000 元，共領取54萬元，而因兩造之契約業已終止，原告自得依民法第259條第1 款規定訴請返還。

㈢為此，原告爰依雙方之合建房屋契約及代償房屋貸款約定，聲明請求：①被告等應連帶給付原告損害賠償206萬0,570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。②被告甲○○、丙○○應賠償原告保證金之損失各30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。③被告丁○○應返還原告代償之房屋貸款172萬4,594元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。④被告甲○○應返還原告補貼之租金54萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。訴訟費用由被告負擔，並求為供擔保宣告假執行等語。

二、被告則抗辯：

㈠訴外人慶聰公司已違反與被告等3 人所簽訂之合作興建房屋契約書第9 條第4 項約定: 「雙方不得把本約之權利與義務轉讓與第三人，亦不得將本基地或本約質當或提供作保，否則以違約論。訴外人慶聰公司未經被告等3 人之同意擅自將系爭合作興建房屋契約書之權利義務讓與原告，其所為讓與無效。

㈡原告先稱慶聰公司與被告等有簽立合建契約讓與契約，後又稱原告與被告簽訂「景第建設新生巷合建案地主分屋表」足見有同意或默示同意云云，前後矛盾，顯證無合建讓與之實。慶聰公司於90年5 月8 日擅自將本合建案之建造執照之起造人變更為原告並未通知或經由被告等同意，欺瞞被告等擅自轉讓，倘原告與慶聰公司間合建契約進行讓與，自應正式通知，以書面為之，取得被告等之同意，何須偷偷摸摸以「分屋表」夾帶混淆，足見被告等並未同意合建契約之讓與。且原告所提「景第建設新生巷合建案地主分屋表」並無任何標示載明原告受讓合建契約之處，被告等何以得知慶聰公司已將合建契約讓與原告，而得行使同意或默示同意之情，該「分屋表」至多僅能解釋原告處理分屋事宜，並不得擴張被告等同意或默示慶聰公司將合建之權利義務讓與原告甚明。

㈢倘原告得提起本件訴訟，亦係原告與慶聰公司違約及可歸責於己之事由致未能履行系爭合建契約，非可歸責於被告等3人:

①本件系爭合建契約於86年6 月13日簽訂，惟慶聰公司延滯至89年9 月16日始取得建造執照，時間長達3 年之久，顯已違反系爭合建契約第肆條之一「應於簽訂本約完成日起3 個月內完成建築規則設計，並向建管機關提出掛號申請本大樓之建築執照」之約定。本件合建於89年9 月16日取得建造執照後，並未於3 個月開工，慶聰公司另於90年4 月13日變更起造人之代表人為陳專祺，又於90年5 月8 日變更起造人為原告、代表人為陳專蘊，顯已違反系爭契約第伍條之一「應於取得建造執照後3 個月內開工」之約定。慶聰公司於86年6月13日與被告等3 人簽訂系爭合建契約，惟竟至89年9 月16日始領得建造執照，顯見慶聰公司無能力履行合建事宜，90年4 月30日申請變更起造人之理由「因部分業主資金關係，足證之（見建照卷第20021 頁）」。

②告甲○○於簽訂系爭合建契約後即行搬遷，未再使用系爭房屋，慶聰公司並同意補貼甲○○租金，惟僅補貼54萬元，即未再依約履行，係慶聰公司無力履行而違約，被告甲○○並無違約情事，倘原告已受讓系爭合建契約，則原告自90年8月起至98年9月止合計應給付被告甲○○租金174萬4000元。

③慶聰公司於簽訂系爭契約允諾被告丁○○將提供台北縣新莊市○○路726 號房屋予搬遷後居住。被告丁○○曾搬遷至台北縣新莊市○○路726 號房屋，有慶聰公司交付之該房屋之鑰匙亦詳知該房屋之格局。惟嗣後慶聰公司前代表人陳專淇之妹來電通知不用搬遷，被告始遷回。嗣後慶聰公司收回該房屋，且慶聰公司未依約再提供房屋住居。

④被告丙○○曾於90年6 月間搬遷至台北縣新莊市○○街90巷20 號6F ，慶聰公司於簽訂系爭契約允諾被告丙○○補助搬遷後每月1 萬元之租金，並願開支票支付至新屋建成交屋為止。被告丙○○曾搬遷至上揭地址，有證人張勝雄所見聞。被告丙○○，將已搬遷之情告知陳專淇，嗣後慶聰公司未依約給付租金支票，尋覓不找。被告丙○○，因慶聰公司未給付租金，又不知去向，乃遷回係爭房屋，並重新購買新的家具家電等。

㈣綜上所述，慶聰公司不履行合建契約為本件合建契約無法履行之主因，被告等待12餘年中，慶聰公司除於89年9 月16日取得建造執照，與於90年5 月23日及8 月20日令原告與被告簽定分屋表外，幾無作為，爰請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事實：

㈠訴外人江月圓、被告甲○○、丁○○、丙○○於86年6 月13日與訴外人慶聰建設股份有限公司簽訂合作興建房屋契約書，雙方並於契約書第9 條第4 項約定：「雙方不得把本約之權利與義務轉讓與第三人，亦不得將本基地或本約質當或提供作保，否則以違約論。」並於第10條第2 項約定：「甲方（即被告江月圓、丁○○、丙○○）如違反本約任何一項條款時，除本約已另有約定外，則視同違約，除按保證金金額加倍賠償乙方（即慶聰建設股份有限公司）因甲方不履約所致生之損失外，乙方得選擇要求強制甲方履行契約義務或按乙方投入之建築及管銷費用加倍計算作為違約罰款賠償乙方並終止本契約，甲方不得異議。」又上開第9 條第4 項與第10條第2 項之約定係記載於系爭契約書之同1 頁即契約書第5 項（詳本院卷第14頁）。

㈡甲○○、江月圓、丁○○、丙○○於86年7 月10日向台北縣政府工務局申請拆除執照（詳建照卷第10241 至10242 頁）。

㈢台北縣政府工務局於88年5 月20日以八八北工建字第8713116 1-1 號函，通知慶聰建設股份有限公司其申請建造執照經審查不合格，請原告俟專案會議結論辦理（詳建照卷第10144 頁）。

㈣台北縣工務局89年6 月20日以八九工建字第B 3874號函，通知慶聰建設股份有限公司就申請案有關畸零地合併使用及法定停車空間移置事宜，應依內政部89年5 月20日89營署建字第15409 號函，及台北縣工務局89年4 月11日89北工建字第A-161-2 號及辦理，並應予1 個月內修正圖申請複審，否則依法註銷申請案（詳建照卷第10121頁）。

㈤慶聰建設股份有限公司於89年7 月10日由曹昌歲建築師事務所提出申覆書（詳建照卷第10110頁）。

㈥慶聰建設股份有限公司於89年7 月12月出具建造執照申請書予台北縣工務局（拆除執照併案申請），於89年12月28日提出建照執照變更申請書（詳建造卷第10112、10114頁）。

㈦台北縣工務局於89年9 月1 日核發89莊建字第428 號建造執照予慶聰建設股份有限公司，該公司並於89年9 月16日領取（詳建造卷第20032頁）。

㈧慶聰建設股份有限公司於90年4 月30日申請變更起造人為景第建設股份有限公司、陳進成等2 人，建造卷上並記載由甲○○、丁○○、丙○○、江月圓出具土地使用同意書（詳建造卷第20021 至20022 頁）。

四、本件爭點與本院判斷：

㈠原告主張：慶聰公司係於90年4 月1 日將系爭合建契約之權利義務轉讓予原告，慶聰公司之法定代再人陳專蘊於90年5月23日之前有口頭將系爭合建契約轉讓之事由告知被告，被告於90年5 月23日才同意簽下分屋表，之前被告並於房屋之格局有意見不滿意，90年5 月23日之前陳專蘊有口頭告知被告系爭合建契約轉讓之事實，但被告沒有表示意見，直到90年5 月23日才簽立分屋表，被告既然同意與原告簽立分屋表，就表示同意系爭合建契約之轉讓，而慶聰公司既已於89年9 月16日取得建造執照，被告復未依約於1 個月內搬遷騰空交付慶聰公司拆除整地，原告自得依約請求被告返還保證金與賠償云云（詳本院99年3 月25日言詞辯論筆錄）。被告則抗辯：慶聰公司於89年9 月16日取得建造後從未有通知搬遷之情事，又慶聰公司因可歸責於己之事由，致無法履行合建事宜，被告並無違約情事，另依據系爭合作興建房屋契約書第9 條第4 項約定，雙方不得把本約之權利與義務轉予第三人，而慶聰公司於90年5 月8 日欺暪原告，擅自將起造人變更為原告，顯已違反前揭約定，自不生權利移轉之效力，又被①告甲○○於簽訂系爭合建契約後即行搬遷，未再使用系爭房屋，慶聰公司並同意補貼甲○○租金，②慶聰公司於簽訂系爭合建契約時允諾被告丁○○提供位於新莊市○○路726 號房屋供其搬遷後居住，被告丁○○亦搬至該址，嗣後慶聰公司前代表人陳專淇之妹來電不用搬遷，被告丁○○始又搬回，③被告丙○○亦搬遷至台北縣新莊市○○街90巷20號6 樓，因慶聰公司未依約給付租金，又遲不興建房屋，致被告丙○○一家無房屋居住，則慶聰公司顯然違約，被告自得終止系爭合建契約，並沒收慶聰公司之保證金，而被告丁○○已於94年9 月2 日以存證信函通知慶聰公司終止契約，則原告之請求，顯無理由等語（詳本院卷第40、38、58頁）。則本件之爭點應為系爭合建契約係因慶聰公司無能力履約或被告拒絕搬遷致系爭合契契約於建造執照期滿後仍未履行。

㈡查慶聰公司於86年6 月13日與被告簽訂系爭合建契約時第3條第1 項第2 款約定，建照領取後，將地上房屋全部拆除騰空本基地交予慶聰公司時，由慶聰公司交付給被告35萬元，（詳本院卷第11頁）。次查告甲○○自主張其於86年6 月13日與慶聰公司簽約後，即搬離新莊市○○路新生巷44弄5 號1 樓房屋，慶聰公司並同意自85年10月起至86年6 月止按月貼其8000元，自86年7 月起至交屋時止按月補貼其租金1 萬8000元之事實，有協議書、台灣電力公司各1 件在卷足憑，復為原告所不爭執（本院卷第22、56、71頁），及被告甲○○另主張慶聰公司共補貼租金54萬元（即補貼自85年10月起至88年7 月止共30個月之租金，計算式：9*8000+26*18000=540000），而原告復未能舉證慶聰公司除上開54萬元之租金外，尚有補貼被告甲○○租金之情事，自堪信被告甲○○此部分之主張，係屬真實。再徵諸①被告甲○○、丁○○、丙○○早於86年7 月10日即已向台北縣政府工務局申請拆除執照（詳建照卷第1024 1至10242 頁），②被告於慶聰公司取得建照後1 個月內僅負搬遷騰空之義務，拆除地上建物係慶聰公司之義務（詳系爭合建契約書第1 條第3 項之記載，附於本院卷第10頁），③慶聰公司依約必須自86年7 月起至交屋之日止按月補償被告甲○○1 萬8000元，然僅補償至88年7 月止，此後即違約不補償，及④慶聰公司係於89年9 月1日始取得建造執照之事實，可知慶聰公司於88年8 月起即因資力不佳，無法補償被告甲○○自88年7 月起至89年9 月1日取得建造執照時之租金25萬2000元（計算式：14*00000000000 =252000），而慶聰公司於89年9 月1 日取得建造執照後，如將被告甲○○之地上物拆除，即須依系爭合建契約第3 條第1 項第2 款之約定給付被告35萬，然慶聰公司既連25萬2000元之租金補貼均無法支付，衡情斷無有能力支付更高額之地上物拆除費35萬元之理，更遑論慶聰公司有依系爭合建契約第5 條第1 項之約定於取後建造執照後3 個月開工之履約能力。核被告甲○○抗辯：慶聰公司從未有通知搬遷之情事，又慶聰公司因可歸責於己之事由，致無法履行合建事宜等情，係屬真實，堪予採信。

㈢按「債權依當事人之特約不得讓與者，如違反之而為讓與，除受讓之第三人不知有此特約或債務人已同意者外，依民法第294 條第1 項第2 款規定，其讓與為無效。」最高法院77年度台上字第364 號判決著有明文。查被告與訴外人慶聰建設股份有限公司於所簽訂之合作興建房屋契約書第9 條第4項約定不得將契約之權利義務關係轉讓予第三人，亦不得將本基地或本約質當或提供作保，否則以違約論，違約之一方除應依本約第12條之規定加倍賠償對方所致生之一切損失外，對方並得選擇要求強制履行契約義務台依本約第10條規定辦理，違約之一方絕無異議（詳本院卷第14頁），核屬依當事人特約不得轉讓之債權。又原告於本院99年3 月25日審理時陳稱：慶聰公司係於90年4 月1 日將系爭合建契約之權利義務轉讓予原告，…90年5 月23日之前陳專蘊有口頭告知被告系爭合建契約轉讓之事實，但被告沒有表示意見，直到90年5 月23日才簽立分屋表，之前被告對於房屋之格局有意見不滿意，被告既然同意與原告簽立分屋表，就表示同意系爭合建契約之轉讓云云，按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院29年度上字第762 號判例參照），就原告主張陳專蘊於90年5 月23日前曾以口頭告知被告系爭合建契約轉讓部分而言，業據被告所否認，已難信為真實，況被告於90年5 月23日才對於房屋之格局既有意見不滿意，則單純之沈默，依社會觀念，自不能謂係默示同意系爭合建契約之轉讓，則慶聰公司於90年4 月1 日時未得被告之同意將系爭合建契約轉讓予原告，又原告係依系爭契約第10條第2 項之約定，請求被告賠償按慶聰公司已投入之建築及管銷費用加倍計算之金額作為違約罰款，而系爭合建契約書第9 條第4 項及第10條第2 項係記載於同1 頁，原告既依系爭合建契約第10條第2 項規定請求被告賠償，則對於記載於同頁第9 條第4 項不得轉讓之特約自不能諉為不知，則系爭合建契約之讓與，自屬無效。

㈤原告雖主張：被告於90年5 月23日已簽訂分屋表，自應認為已同意慶聰公司與原告間之系爭合建契約轉讓行為云云。惟查依據系爭合建契約第5 條之約定，本大樓建築執照於開工前，慶聰公司與被告雙方應按各自分得之房屋，以慶聰公司、被告名義（或其提定人）為起造人申請建造執照（詳本院卷第10頁），因此，系爭合建契約之分屋對象並不限於慶聰公司與被告，尚可為慶聰公司與被告指定之人。則被告就慶聰公司應分得之房屋，究指定何人為起造人，並無置喙之餘地，且慶聰公司如提定其自身以外之人為起造人，被告尚負有於土地同意書上蓋章，提供慶聰公司辦理變更起造人之義務，自不能因被告於分屋表上簽章認定其同意原告與慶聰公司間轉讓系爭合建契約之行為。再者，慶聰公司於90年4 月30日辦理變更起造人之申請書上，係申請變更起造人為原告與訴外人陳成進（詳建造卷第20021 至20022 頁），苟分屋表之記載可作為系爭合建契約轉讓之依據，豈非謂變更起造人為原告與訴外人陳進成之約定，亦可作為系爭合建契約轉讓之記載，核原告此部分之主張，顯屬無據，不足採信。

㈣綜上所述，訴外人慶聰公司並無能力履約，致無法先履行補償被告租金之義務，與履人拆除地上物後給付35萬元予被告之義務，尚難定被告有何違約情事，慶聰公司不得終止系爭合建契約與請求被告返還保證金與賠償，又原告與慶聰公司間就系爭合建契約之讓與亦不失效力，則原告依據債權讓與及合建契約之法律關係，請求被告連帶按訴外人慶聰公司投入之建築及管銷費用加倍計算作為違約罰款，並請求被告沈錦松、丙○○加倍賠償原告保證金各30萬元，另依據終止系爭合建契約之法律關係，請求被告丁○○返還訴外人慶聰建設股份有限公司代償之房屋貸款172 萬4594元，及請求被告甲○○返還補貼之租金54萬元，為無理由。

五、從而，原告依據債權讓與及合建契約之法律關係，請求①被告等應連帶給付原告損害賠償206萬0,570元，②被告甲○○、丙○○應賠償原告保證金之損失各30萬元，③被告丁○○應返還原告代償之房屋貸款172 萬4,594 元，④被告甲○○應返還原告補貼之租金54萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。