臺灣新北地方法院98年度訴字第1308號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1308號

原告

銘寬實業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

江鶴鵬律師

訴訟代理人

林月雪律師

被告

蓓蒂實業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

邱任晟律師

訴訟代理人

趙培宏律師

複代理人

甲○○

上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國99年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：１被告向原告購買布料27950碼，雙方訂有買賣合約書，每碼交易價格新台幣（下同）155元，合計價金為0000000元。被告至今仍未給付，爰提起本件訴訟。２被告辯稱「每碼交易價格為152元」云云，已涉嫌詐欺：兩造各自持有之銷售合約書及原告另留底之一紙合約書，是三聯式合約書，是以墊襯複寫紙方式複寫而成，該書備考欄以上文字是由原告法定代理人所書寫，備考欄以下是由被告公司法定代理人授權其妻丁宜敏所書寫。而客戶負責人欄由丁宜敏親字簽字並押日期，公司負責人欄則由原告負責人丁○○所簽字並押日期。本件合約簽訂前，被告擬訂購之碼數及單價尚未敲定，原告之法定代理人丁○○先在原告公司處填寫備考欄以上之資料，並在公司負責人欄簽名填押日期後，於97年9月11日上午持至被告公司，將備考欄以下交由被告公司負責人丙○○之妻丁宜敏填寫，丁宜敏自作主張在單價欄第一行填寫「152（未含稅）」，在數量欄第一行填寫「17000碼」，在總價欄第一行填寫「（未含稅）0000000」，表示要以此單價、碼數、總價為交易，並從第二行劃上以下空白之記號，惟原告認為應以「單價155（未含稅），碼數不變，總交易價0000000（未含稅）」，故不表示同意，原告法定代理人將合約留在被告公司處請被告考慮即下樓，走到被告公司1樓大門口之際，丁宜敏即以公司對講機通知櫃台小姐轉知願以單價155元與原告簽約，要求原告立即上樓，原告在上樓到達被告公司辦公室後，丁宜敏即已將單價欄第一行「152（未含稅）」及總價欄第一行「（未含稅）0000000」之記載用平行線刪除，另在單價欄第二行記載「155（未含稅）」，總價欄第二行記載「0000000（未含稅）」，並在客戶負責人欄簽妥丁宜敏姓名後，將合約書第一、三聯交予原告，並對原告表示其持有之第二聯客戶聯亦已同樣處理，原告基於商業誠信，相信丁宜敏所述不疑有他。豈知丁宜敏在其持有之第二聯合約書，並未將單價欄第一行「152（未含稅）」及總價欄第一行「（未含稅）0000000」之記載刪除，竟在本件訴訟訛稱兩造交易單價為152元，意圖矇騙鈞院。被告法定代理人丙○○、丁宜敏故意變造銷售合約書，顯然有偽造文書及詐欺之嫌。被告法定代理人丙○○於97年12月30日與原告對帳時，對於原告所提對帳單記載每碼單價155元，認同簽字（見原證六），亦可證本件買賣交易價格確實為單價155元，被告提出被證1之變造合約書意圖矇騙鈞院與訛詐原告，其辯解自不可採。３原告並未就第一批9833碼布之貨款請求權予以捨棄：原告於97年12月30日寫對帳單與被告法定代理人協商，就已交付沒有瑕庛之布先付錢，有問題的布，本次結款先暫不計算，待被告將可用之布作成成衣之數量及有瑕疵之布退還給原告，再來結算，故在原證六之對帳單上第一筆9833碼旁註明「不計算」。至98年3月份時，原告法定代理人到被告公司，詢問被告法定代理人到底可用之布作成成衣之數量，及要求其將瑕疵布退還給原告，原告可以做其他用途，惟被告法定代理人稱「不清楚要退還沒有裁剪之布之數量有多少」，原告法定代理人稱「如不把數量算清楚，伊要向被告算錢」，被告法定代理人當場並未反對，原告法定代理人乃向被告法定代理人取回對帳單，並向被告法定代理人借筆，由原告法定代理人把對帳單上第一筆貨款旁「不計算」三個字刪掉，原告並未捨棄9833碼貨款之請求權。４被告以原告交付之布有瑕疵致其受有損失，主張抵銷本件貨款，為無理由：被告於97年8月間曾提供日本織造之原樣皺褶壓花布乙塊，詢問原告是否能照樣開發，倘能開發成功，被告願向原告購買該開發完成之成布。上開樣布經原告多次試織後，於97年9月上旬初步開發完成，被告將該開發完成之樣布送至其客戶測試後，客戶表示滿意，被告才向原告購買，因此雙方於97年9月11日訂立買賣契約。原告鑑於買賣標的物係屬新開發布料，不敢冒然全數生產出貨，為慎重起見，雙方口頭約定在正式生產大貨前，於97年10月9日先行由原告織造完成樣布乙疋62碼，交由被告先行裁製樣衣及檢測布料品質，待被告確認樣布完全符合其公司要求後才正式出貨。97年10月14日被告公司法定代理人丙○○先生當面告知原告公司法定代理人稱：其公司已完成裁剪車縫樣品衣數件，布料經其公司各方面檢測，品質皆良好正常，符合其公司使用要求等語，莊先生從樣本布疋中剪下約半碼布，在該半碼上附上其親書「大貨前確認布」字條乙紙，交付原告公司，表示被告公司已確認該樣布為雙方交易之布料，並於97年10月14日通知原告公司可依約生產大貨並出貨。原告公司鑑於該布料係新布料，且製作過程複雜，恐一時無法全數交貨，及顧及品質之一致性，雙方再次約定，將全貨分兩批交貨，第一批交貨日期為97年10月20日，交貨10000碼（包括上開所述62碼樣布在內），待被告公司收貨後，並確認所交貨布與先前62碼樣布品質一致後，才繼續生產第二批7000碼，並在兩週內交貨完畢。原告於97年10月20日交付第一批貨共9833碼，送至台北縣新莊市○○路55之6號被告工廠，由被告職員乙○○簽收，送貨單並附明細表2張，明細表內明白註明：「品質、數量如有問題請3日內通知，如經裁剪，恕不負責」等語，以敦促被告公司應即時檢視貨品品質，及不得裁剪之警語，被告收受後，並未於3日內通知該批布有何問題，卻於送至大陸裁剪製成成衣後，才稱該9833碼布有瑕疵，但原告未見被告提出瑕疵布，亦未見其提出已製成故障成衣3269件之證明，倘若原告之布有瑕疵，此瑕疵至遲應在裁剪前即應發現，然被告竟未發現，甚至作成成衣，顯見原告所出布匹並無瑕疵，對於被告在加工縫製過程不慎所生之斷紗現象，與原告無關，原告不必就此瑕疵負責。再退萬步言，倘原告之布確有瑕疵，然被告疏於檢驗該布，甚至加工製成成衣，此加工製成成衣之代工費應由被告自行承擔，原告無負擔之義務。５被告以合作金庫商業銀行（以下簡稱合作金庫）之逾期罰款，主張抵銷本件貨款，為無理由：被告向原告訂貨購買系爭布疋，從未向原告提出其與合作金庫間有違約罰款之約定。被告所提合作金庫出具之收據，並未指明被告逾期交貨是原告所造成，合作金庫向被告採購上衣及裙子，而原告所出售系爭布匹係供被告製成上衣，該逾期罰款係指全部之上衣及裙子，因此將逾期罰款全部計入原告賠償之範圍，顯不合理。原告於97年10月20日交9833碼布，97年10月29日被告通知原告法定代理人稱交到上海9833碼布有瑕疵需要重做，原告法定代理人曾聲明「一時間找不到問題點，建議被告直接向日本下訂單，如果重作會延誤交期」，被告法定代理人稱「沒關係，客戶是夏季才要換季，時間來得及，不然被告會三年內無法在市場投標，要求原告一定要幫忙找出問題，被告與客戶間的事情，被告可以處理解決」，所以原告才會陸續在97年11月15日、同年12月5日、12月19日交付。是原告交貨時間的延遲，皆在事前告知，且經被告口頭同意晚交，被告並稱一切責任由其承擔，要原告幫忙出貨等語，現在反而主張原告遲延交貨，顯然是設計陷害原告。被告與合庫約定之交貨日期為97年10月22日，被告竟與原告約定交貨日為97年10月20日，縱使原告如期交布，被告亦無法於二日內送大陸製成成衣交給合庫，顯然兩造簽約時，被告就已知被告勢必違約會被合庫罰款，被告對原告隱匿其與合庫的交貨日期，罰款部分不應該由原告承擔。６並聲明：被告應給付原告0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：１本件貨款應以每碼152元計算：兩造約定每碼布料之單價為152元，依被告所提出之銷售合約書，單價155元之部分既遭刪除，足徵兩造訂約時係達成布料單價152元之合意，至為顯然。原告所提之銷售合約書，將單價152元刪除，乃原告事後臨訟變造，並非實在，被告爰否認其形式及實質上之真正。況依原告所提出之銷售合約書，單價152元及155元均有刪除之字跡，則原告主張本件貨款應以155元之單價計算，其依據何在？原告所執之詞，有違兩造訂約時之真意，實不可取。原告雖提出原證六之對帳單，稱被告之法定代理人在對帳單上簽名，以此作為兩造係以對帳單所記載每碼155元之單價為合意，惟查，當初與原告締約之人係被告法定代理人之妻丁宜敏，被告法定代理人雖於對帳單上簽字，惟其僅係確認數量，並非承認單價，自不得以被告法定代理人在對帳單上簽名，即認定兩造訂約時之單價為每碼155元。２原告於97年10月20日所交付之9833碼布料，經被告將該批布料送至上海進行剪裁、製作成衣，惟製衣廠商慶易成衣股份限公司（以下簡稱慶易公司）嗣通知被告，其在製衣過程中發現該批布料有嚴重瑕疵，請被告派員至上海驗布。經被告瞭解，該批布料經裁剪後，製作成衣時發現布料有斷紗之故障情形。被告將上情告知原告後，要求原告找出瑕疵之原因，經原告重新檢視製造過程後，發現係在壓製花紋時所產生之瑕疵，經原告調整機器後，嗣後於11月15日、12月5日及12月19日所補正交付之布料已無斷紗之情形，惟被告因原告先前交付該批9833碼有瑕疵之布料，仍須給付慶易公司故障成品之代工工資，經被告與慶易公司協商，慶易公司同意以2451件成衣向被告請求代工款398900元（含稅）。被告此部分損失係因原告給付有瑕疵所致，原告應負損害賠償責任。被告就398900元之損失，主張與本件貨款抵銷。３被告交付合作金庫之上衣及裙子共4770套，每套3000元，共1431萬元，被告因原告給付遲延，遭合作金庫按日罰款14310元，共計79天，故被告遭合作金庫罰款0000000元。合作金庫罰款79天，被告願意承擔14天，故就其餘65天計930150元之罰款，原告應負責賠償。被告就930150元部分，主張與本件貨款抵銷。４原告於97年12月30日交付對帳單予被告時，原告同意不向被告請求該批9833碼瑕疵布之貨款，惟原告事後反悔，竟假借影印留存之名義，於向被告之法定代理人索取被證3手稿後，即擅自刪除原先「不計算」之文字，被告之法定代理人不及阻止原告之行為，雖取回該手稿，但該「不計算」之字跡已遭原告刪除。原告於97年12月30日既已同意不向被告請求9833碼布之貨款，則原告本件請求之貨款不應包括此9833碼之貨款在內。５並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件之爭點為：１本件貨款每碼之單價係152元或155元？２原告有無捨棄9833碼布之貨款請求權？３被告以原告給付有瑕疵致其需支付慶易公司代工款398900元，主張與本件貨款抵銷，是否有理由？４被告以原告給付遲延致其需支付合作金庫之逾期罰款930150元，主張與本件貨款抵銷，是否有理由？１原告主張本件貨款每碼之單價為155元，被告則爭執應為152元，並各自提出所持有之銷售合約書為證。觀諸原告所提銷售合約書（原證一）與被告所提銷售合約書（被證一）之差異在於：原證一銷售合約書上關於第一行單價152（未含稅）、總價0000000（未含稅）等字用平行線刪掉，保留第一行之數量17000碼及第二行155（未含稅）總價0000000（未含稅）之記載；被證一之銷售合約書則有第一行單價152（未含稅）、總價0000000（未含稅）、數量17000碼、第二行155（未含稅）總價0000000（未含稅）。依照一般書寫之習慣，當以第一行先寫，如有變更，再於第二行書寫，並將第一行之記載刪除，被告之法定代理人之妻丁宜敏與原告法定代理人磋商系爭貨款之單價，當時原告提出每碼155元，被告提出每碼152元，此為兩造所不爭執，原告法定代理人稱：丁宜敏自作主張在單價欄第一行填寫「152（未含稅）」，在數量欄第一行填寫「17000碼」，在總價欄第一行填寫「（未含稅）0000000」，表示要以此單價、碼數、總價為交易，並從第二行劃上以下空白之記號，惟原告認為應以「單價155（未含稅），碼數不變，總交易價00000 00（未含稅）」，故不表示同意，原告法定代理人將合約留在被告公司處請被告考慮即下樓，走到被告公司1樓大門口之際，丁宜敏即以公司對講機通知櫃台小姐轉知願以單價155元與原告簽約，要求原告立即上樓，原告在上樓到達被告公司辦公室後，丁宜敏即已將單價欄第一行「152（未含稅）」及總價欄第一行「（未含稅）0000000」之記載用平行線刪除，另在單價欄第二行記載「155（未含稅）」，總價欄第二行記載「0000000（未含稅）」，並在客戶負責人欄簽妥丁宜敏姓名等情，符合一般依照行次書寫之習慣，反觀被告法定代理人之妻丁宜敏證稱：陳先生說他希望155元，所以我在備考欄上面第二行寫上155元，我忽然想到日本的價額是140元，所以我想用152元，我就寫在備考欄下第一行等語，係從第二行開始書寫，即與一般書寫習慣不符，且丁宜敏稱其從第二行先寫，卻又從第二行劃上以下空白之符號，亦有違常情，故應認原告法定代理人所稱：第一行為丁宜敏擅自主張先寫，並從第二行劃上以下空白之符號，後因原告不同意，丁宜敏才在第二行寫上原告所要之價格，將第一行之價格劃掉之情節，合於常情，並與原證一銷售合約書之記載情形相符。況原告於97年12月30日與被告法定代理人丙○○對帳時，丙○○對於對帳單記載每碼單價155元，認帳簽字，有原證六可稽，亦可證本件買賣交易價格確實為單價155元。被告雖辯稱：原告締約之人係被告法定代理人之妻丁宜敏，被告法定代理人雖於對帳單上簽字，惟其僅係確認數量，並非承認單價云云。惟查，所謂對帳單就係要請買受人核對碼數、單價及總價，原告所提對帳單已載明上開事項，經被告法定代理人核閱無異議後簽名確認，豈能事後改稱僅承認數量，不承認單價，又被告法定代理人縱未參與議價過程，惟其仍可透過丁宜敏知悉議定之價格，被告辯稱該簽名無確認單價之效力，自不可採。綜上，本件貨款每碼之單價係155元，堪予認定。２原告有無捨棄9833碼布之貨款請求權？原告主張：原告於97年12月30日寫對帳單與被告法定代理人協商，就已交付沒有瑕庛之布先付錢，有問題的布，本次結款先暫不計算，待被告將可用之布作成成衣之數量及有瑕疵之布退還給原告，再來結算，故在原證六之對帳單上第一筆貨款旁註明「不計算」。至98年3月份時，原告法定代理人到被告公司，詢問被告法定代理人到底可用之布作成成衣之數量，及要求其將瑕疵布退還給原告，原告可以做其他用途，惟被告法定代理人稱「不清楚要退還沒有裁剪之布之數量有多少」，原告法定代理人稱「如不把數量算清楚，伊要向被告算錢」，被告法定代理人當場並未反對，原告法定代理人乃向被告法定代理人取回對帳單，並向被告法定代理人借筆，由原告法定代理人把對帳單上第一筆貨款旁「不計算」三個字刪掉，原告並未捨棄第一筆貨款之請求權等情；被告則以：原告於97年12月30日交付對帳單予被告時，原告同意不向被告請求該批9833碼瑕疵布之貨款，惟原告事後反悔，竟假借影印留存之名義，於向被告之法定代理人索取被證3手稿後，即擅自刪除原先「不計算」之文字，被告之法定代理人不及阻止原告之行為，雖取回該手稿，但該「不計算」之字跡已遭原告刪除等語置辯。查9833碼布，依照每碼155元計算，價值為0000000元，於97年12月30日原告與被告對帳時，當時訴外人合作金庫、慶易公司尚未向被告請求逾期罰款、代工款，則被告對原告尚未為抵銷抗辯，原告亦未看到被告提出可用之布作成成衣之數量及將有瑕疵之布退還給原告，原告豈會在未結算前，自動放棄該0000000元之全部貨款，是原告所稱：於97年12月30日提出之對帳單寫「不計算」，其用意係暫不計算，待被告提出可用之布作成成衣之數量及有瑕疵之布退還給原告，再來結算等語，較符常情，否則原告亦不會於98年3月再度前往被告公司要求結算，在被告無法提出瑕疵布之確切數量之情形下，始將「不計算」刪去，是原告於97年12月30日在對帳單上寫「不計算」，係待結算暫不請求，並無捨棄9833碼之貨款之意思。綜上，原告共交付27950碼之布予被告，為兩造所不爭執，則本件貨款之總額應為0000000元（155元x27950碼=0000000元）。３再就被告以原告給付有瑕疵受有損害，主張抵銷本件貨款，審酌如下：被告主張：原告於97年10月20日所交付之9833碼布料，經被告將該批布料送至上海進行剪裁、製作成衣，惟製衣廠商慶易公司嗣通知被告，其在製衣過程中發現該批布料有嚴重瑕疵，請被告派員至上海驗布。經被告瞭解，該批布料經裁剪後，製作成衣時發現布料有斷紗之故障情形。被告將上情告知原告後，要求原告找出瑕疵之原因，經原告重新檢視製造過程後，發現係在壓製花紋時所產生之瑕疵，經原告調整機器後，嗣後於11月15日、12月5日及12月19日所補正交付之布料已無斷紗之情形，惟被告因原告先前交付該批9833碼有瑕疵之布料，仍須給付慶易公司故障成品之代工工資，經被告與慶易公司協商，慶易公司同意以2451件成衣向被告請求代工款398900元（含稅）。被告此部分損失係因原告給付有瑕疵所致，原告應負損害賠償責任。被告就398900元之損失，主張與本件貨款抵銷等情；原告則以：被告收受後，並未於3日內通知該批布有何問題。被告卻於該批9833碼布送至大陸裁剪製成成衣後，才稱該9833碼布有瑕疵，卻未見被告提出瑕疵布之證明，亦未見其提出已製成成衣3269件之證明，倘若原告之布有瑕疵，此瑕疵至遲應在裁剪前即應發現，然被告竟未發現，甚至作成成衣，顯見原告所出布匹並無瑕疵，對於被告在加工縫製過程不慎所生之斷紗現象，與原告無關，原告不必就此瑕疵負責。再退萬步言，原告之布若確有瑕疵，然被告疏於檢驗該布，甚至加工製成成衣，此加工製成成衣之代工費應由被告自行承擔，原告無負擔之義務等語置辯。就系爭9833碼布係於剪裁成成衣整燙過後才發現有斷紗之情形，在裁剪時看不出來布有問題乙節，業據證人戊○○即慶易公司前任海外事業處處長證述在卷（見98年11月19日言詞辯論筆錄），另證人乙○○即被告公司廠務主管亦證稱：布是在製成成衣過程當中才發現布有瑕疵，據原告法定代理人表示，這批布有瑕疵是在溝槽，本來是一塊平面的布去壓製花紋，壓模是上下齒模壓成立體紋路，在壓的時候造成布紗斷裂。（問：原告交布疋的時候是否有檢查？）有檢查，但是用肉眼看不出來，要把布拉開來看才能看出溝槽的部分有斷紗，一般檢查並不會把布拉開檢查等語（見98年10月16日言詞辯論筆錄），原告亦不否認之後有查出原因，所補正之布已無斷紗之現象，是被告主張原告所交付第一批9833碼之布有瑕疵，堪予採信。且該瑕疵係存在於花紋之溝槽內，一般檢查係不會將布之溝槽拉開來檢查，該瑕疵應屬於不能即知之瑕疵。慶易公司於發現瑕疵後，有立即通知被告，被告並找原告之法定代理人與慶易公司之戊○○通電話，亦據戊○○證述在卷（見98年11月19日言詞辯論筆錄），是原告不能以被告未於收貨三日內通知有瑕疵，主張被告已承認其所受領之物。被告就先前交付該批9833碼有瑕疵之布料，仍須給付慶易公司故障成品之代工工資，經被告與慶易公司協商，慶易公司同意以2451件成衣向被告請求代工款398900元（含稅），有被告提出慶易公司出具之收據為證（見卷第71頁），倘若原告所給付之布無瑕疵，則被告僅須對慶易公司支付一次代工之費用，但因原告給付之布有瑕疵，成衣必須重作，故被告支出二次代工費用，自屬受有損害，且與原告給付瑕疵間有因果關係，是被告主張該故障成衣之代工款398900元應由原告賠償，自屬有據，是被告以此金額與本件貨款相抵，為有理由。４被告以原告給付遲延致其需支付合作金庫之逾期罰款930150元，主張與本件貨款抵銷，是否有理由？被告主張：其交付予合作金庫之上衣及裙子共4770套，每套3000元，共1431萬元，被告因原告給付遲延，遭合作金庫按日罰款14310元（總價額千分之一），共計79天，故被告遭合作金庫罰款0000000元等情，業據被告提出合作金庫97女性員工夏季製服購置案契約書、合作金庫出具之逾期罰款收據為證，堪信屬實。次查，原告與被告約定交貨日期為97年10 月20日，嗣因原告所交付之第一批布9833碼有瑕疵，經原告改善瑕疵後，於97年11月15日、12月5日及12月19日補正完畢，此為兩造不爭之事實。原告雖辯稱：被告口頭同意晚交，並稱一切責任由其承擔，要原告幫忙出貨等語，惟被告則否認有為上開表示，經查，不管被告與合作金庫約定交貨日期為哪一天，原告與被告既然約定以97年10月20日交貨，原告所交之第一批貨有瑕疵，原告有義務補正，在未補正之前，仍應認其未依債之本旨履行，原告遲至97年12月19日全部交付完畢，應認為其給付已經遲延。原告雖辯稱被告有同意晚交云云，然此為被告所否認，原告亦未能提出兩造有同意延後交期之確切日期，自難認兩造已合意交期延後。又被告否認有免除原告給付遲延責任，原告亦未舉證，是原告此部分主張不可採信。且縱然被告法定代理人稱「沒關係，客戶是夏季才要換季，時間來得及，不然被告會三年內無法在市場投標，要求原告一定要幫忙找出問題，被告與客戶間的事情，被告可以處理解決」等語屬實，此亦僅係被告要求原告補正瑕疵，使被告得以向合作金庫交貨，避免損害擴大，尚不能認為被告有免除原告給付遲延責任之意思。是原告仍應賠償被告因原告給付遲延所受之損害。查自97年10月20日原先約定交貨日之翌日起算至97年12月19日，共60日。合作金庫訂購之標的為制服共4770套，每套3000元，共1431萬元，因上衣與裙子有搭配之問題，雖裙子之作成沒有給付遲延與瑕疵之問題，然被告仍須一併交付上衣及裙子，才符合債之本旨，故合作金庫對被告係以上衣與裙子之總價千分之一計算每日逾期罰款金額，被告亦以上衣及裙子之總價千分之一計算每日逾期罰款金向原告請求賠償，亦屬合理。原告遲延60日，每日金額14310元，共計原告賠償金額為858600元。被告得以858600元與本件原告請求之貨款扣抵。

四、綜上，本件貨款金額為0000000元，經被告扣抵瑕疵損害398900元及給付遲延損害858600元後，原告得請求被告給付0000000元，及自98年6月24日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第三庭法 官 陳映如