臺灣新北地方法院99年度訴字第2725號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2725號

原告

均順不動產經紀有限公司

法定代理人

莊國思

訴訟代理人

黃均熙律師

被告

蔡尚旻

訴訟代理人

宋國城律師

上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）被告於民國99年8月28日與原告簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託原告代為仲介銷售被告所有門牌號碼為新北市○○區○○路4段390巷38號1樓之房屋與坐落土地（下稱系爭房地），並由原告之雇員即訴外人楊家瑋擔任本案承辦營業員，約定委託銷售價額為新臺幣（下同）11,220,000元。另原告於接受被告委託後，在委託期間內覓得買方即訴外人蔡憲寬，於99年10月6日以被告與原告所約定之成交底價10,410,000元元之金額，簽訂購屋承諾書而同意成交並支付定金100,000元交由原告保管。

（二）而原告於同年10月8日寄發通知被告應於同年10月11日至原告營業處簽定不動產買賣契約之存證信函乙份，並另口頭通知被告，被告置之不理，又原告於同年10月12日寄發蘆洲中山路郵局（下稱中山路郵局）第560號存證信函乙份，催告被告履行簽訂買賣書面合約之義務，並告知若未於同年10月14日以前協調簽約事宜，即視為被告惡意違約，復原告又於同年10月15日寄發中山路郵局564號存證信函，再次請求被告於同年月20日前至原告營業處簽定不動產買賣契約。被告卻於同年月19日寄發中山路郵局566號存證信函與原告，以原告隱匿市場行情，致使系爭房地售價過低為由，表示不願依約定價格將系爭房地賣出，但原告從未隱匿市場行情，此為被告所明知，且被告以電子郵件致信給中信之友留言時亦承認此事。綜上，原告確定被告係惡意違約，並據此向鈞院聲請假扣押，而經鈞院以99年度司裁全字第2417號裁定予以准許。

（三）依系爭契約書第貳部分之第3條第6款之約定：「如買方簽定購屋承諾書而有支付定金者，除有其他約定外，乙方（即原告，下同）應於收受定金後24小時內送交甲方（即被告，下同）。但因甲方之事由致無法送達者，不在此限」。同條第7款規定：「乙方通知甲方成交時，視為已有代收及保管定金之通知」。是以原告於同年10月7日以存證信函通之被告已覓得買方時，便已履行其應盡之通知義務，視為已有代被告收取及保管定金10萬元知通知，又系爭契約書第壹部分第4條第1款約定：「若買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」。故買方蔡憲寬於同年10月6日簽署購屋承諾書，並支付定金10萬元，此時買賣契約業已成立，故被告應屬惡意違約。

（四）依系爭契約第貳部分第4條第1款：「乙方之服務報酬請求權，...或買方簽認購屋承諾書時發生。甲方應給付乙方服務報酬，計算方式依實際成交總價4%計算、第貳部分第5 條第1項：甲方有本條第2項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。與第5條第2項：...有其於各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價6％（其中4％為服務報酬、2 ％為違約金）。...（3）甲方同意並簽署附停止條件定金委託書後，或買方依第壹部分第4條第1項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」。故自被告於99年10月19日以中山路郵局566號存證信函為拒絕與蔡憲寬簽定買賣契約書之意思表示時起，視為原告已完成仲介之義務，故爰依上開契約約定向被告請求4％之服務報酬與2％的違約金，總計銷售總價之6％，並同時請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

（五）聲明：1.被告應給付原告624,600元及自訴狀繕本送達翌日起即民國99年12月8日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下開情詞置辯：

（一）原告以預定之「專任委託銷售契約書」，其內容定型化，原告未盡義務說明該契約書詳細內容，徒令被告當場簽訂“放棄審閱權利”，顯然有違誠信原則，對消費者顯失公平，依照消費者保護法（下稱消保法）第12條之規定，應屬無效。

（二）原告以預定之專任委託銷售契約書第壹部分：「銷售條件中之第4條明定若買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」。及第貳部分：「甲、乙雙方之權利義務中之第4條明定：一、乙方之服務報酬請求權，…或買方簽認「購屋承諾書」時發生。甲方應給付乙方之服務報酬，計算方式依實際成交總價4％計算。及第五條違約處理明定：「一、甲方有本條第2項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。二、除第（1）款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之二計算違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價6％（其中4％為服務報酬、2％為違約金）（1）…（2）…（3）…買方依第壹部分第4條第1項簽署『購屋承諾書』後，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書」等等約定，顯然具有上開民法第247條之1明定「加重他方當事人之責任」及「其他於他方當事人有重大不利益者」之條款，依照民法第247條之1之規定，應屬無效約定，不得拘束被告。

（三）縱法院認為契約成立，被告於99年8月28日與原告簽訂專任委託銷售契約書，隨後幾天，被告之母去電原告處代為表明終止委任銷售，故被告與原告之委任契約業已終止，被告願意負賠償責任，但非原告所稱給付服務報酬金額624,600元。

（四）縱認法院認為前揭被告之母之行為並未解除契約，原告有以下之違約事由：

1.觀諸兩造間簽立「專任委託銷售契約書」之貳、甲、乙雙方之權利義務：第三條、乙方義務：第二點、「乙方於簽約前，應據實提供其近三個月之成交行情，供甲方訂定售價之參考；如有不實，應負賠償責任」之約定，惟事實上原告並未據實提供成交行情資料予被告知悉，被告先於99年10月14日於原告電子信箱中申訴表明，再以存證信函告知「同一巷弄22號1樓開價1,650萬元」之訊息，特別表明價格另外再與原告商談。原告卻置之不理，顯已違反上開契約約款。

2.再契約復於上開部分約定：乙方義務：第四點、「乙方在簽訂本契約後應製作「不動產說明書」並經乙方之經記人簽章後提供甲方簽章確認。乙方之經記人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，乙方與其經記人員應連帶負一切法律責任，其因而生損害於甲方者，乙方應負賠償責任。」之約定，惟事實上原告並未製作「不動產說明書」，並經乙方之經紀人簽章後提供甲方簽章確認。

3.又參照貳、甲、乙雙方之權利義務：第四條、服務報酬計算及支付方式：三、「乙方未製作「不動產說明書」者，不得向甲方請求服務報酬」之約定，原告於99年9月13 日，於未經被告簽章確認下，擅將「不動產說明書」製作後公布於中信房屋www.cthouse.com.tw官網。顯然已有違約事實，原告得解除契約。復契約又於同部分之乙方義務約定：第八點、「乙方應於簽立本契約書後七日內將受託銷售之不動產資料登錄於中信房屋電腦網路系統，並且隨時依甲方之查詢，向甲方報告銷售狀況」之約定，此一契約約款原告亦未履行。依上開所述，被告自得向原告解除契約，縱不得解除契約，因原告違反上開義務，被告自可拒絕。

（五）若法院認定之結果認本件委託契約有效且成立，惟原告之要求服務報酬金額4%即416,400元為高利潤，已屬過高。原告再請求違約金，係屬不當，法院應依民法第252條之規定，將違約金酌減至妥當金額。

（六）聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請；2.願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、查原告主張與被告簽有委託銷售契約，而委託原告出賣上開房地，並由原告之雇員即訴外人楊家瑋擔任本案承辦營業員，約定委託銷售價額為11,220,000元等語，業據提出專任委託銷售契約書、購屋承諾書等影本各1份為證，被告就此亦不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。

四、再原告主張被告與其約定之委託銷售價額為11,220,000元，而原告於接受被告委託後，在委託期間內覓得買方即訴外人蔡憲寬，於99年10月6日以被告與原告所約定之成交底價11,410,000萬元之金額，簽訂購屋承諾書而同意成交並支付定金100,000元交由原告保管，而原告於同年10月8日寄發通知被告應於同年10月11日至原告營業處簽定不動產買賣契約之存證信函，並另口頭通知被告，被告置之不理，又原告於同年10月12日寄發存證信函，催告被告履行簽訂買賣書面合約之義務，並告知若未於同年10月14日以前協調簽約事宜，即視為被告惡意違約，其後原告又於同年10月15日寄發存證信函，再次請求被告於同年月20日前至原告營業處簽定不動產買賣契約，被告卻於同年月19日寄發存證信函予原告，以原告隱匿市場行情，致使系爭房地售價過低為由，表示不願依約定價格將系爭房地賣出，但原告從未隱匿市場行情，而本件於被告於99年10月19日以存證信函，為拒絕與蔡憲寬簽定買賣契約書之意思表示時起，視為原告已完成仲介之義務，原告依上開契約約定得向被告請求4％之服務報酬與2％的違約金，總計銷售總價之6％暨法定遲延利息等語，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為（一）系爭契約是否為定型化契約？是否有未依消費者保護法第11條之規定給予被告審閱期限，致有違反消費者保護法第12條之規定而無效之情事？系爭契約中之上開約款是否該當民法第247條之1所規定「加重他方當事人之責任」或「其他於他方當事人有重大不利益者」之要件，而有無效之情形？（二）若本院認為系爭契約係有效成立，則原告是否已解除契約？（三）如認原告並未解除契約，本件原告所請求4％之服務報酬與2％之違約金，有無理由？茲分述如下。

五、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第2項固定有明文，惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。經查：

（一）系爭契約第1頁前言已載明：「依內政部公告，委託人（即賣方）簽定本專任委託銷售契約（下稱本契約）有3天以上之契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本。請就以下選項擇一簽名選）：（1）委託人於簽訂本契約前業已行使契約審閱權，並充分了解本契約之內容無誤。（2）委託人於簽訂本契約時已充分了解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」等語，有系爭契約影本1份在卷可參，而被告既於「委託人簽訂系爭契約時已充分了解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」處簽名，應認被告確已充分瞭解系爭契約之內容，是縱認原告未能給予被告3天審閱期限，惟契約簽定後至原告尋覓蔡憲寬時，有近2月之期間，其間並未見被告就此有何異議，即難認其有未能充分瞭解契約內容之時間，致造成不公平之情事。是被告抗辯系爭契約違反消保法第11條之1規定，且原告未給予3日審閱期間，應為無效等語，尚不可採。

（二）再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第1款至第4款所明定，惟本條之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，方明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，即適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。是定型化契約並非當然無效之契約，定型化契約條款亦非必對當事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查之。次按所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。質言之，定型化契約約款之使用人如以該約款恣意追求一己之利益，而自始未兼顧相對人之正當利益，或未於同一契約中，以其他約款對相對人為補償規定者，即應認為違反誠信原則而顯失公平。又於綜合衡量約款使用人及相對人利益時，應考慮所有可能影響雙方利益之因素，如契約種類、性質、目的、全部內容，約款使用人經營效率之必要性、相對人合理信賴、交易成本及交易習慣等因素。經查，觀諸兩造所簽訂之專任委託銷售契約書第壹部分第4條第1項規定：「若買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」、第貳部分第5條係約定：「一、甲方（即被告）有本條第2項各款情形之一者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務。二、除第1款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的6％（其中4％為服務報酬、2％為違約金）：……３、甲方同意出售並簽署附停止條件定金委託書後，或買方依第壹部分第4條第1項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」等語，則該等規定除違約金之數額高低不同以外，與市場上其他房屋仲介之定型化契約條款並無二致。而衡情受託人接受委託後，業已付出推廣銷售、帶客戶看屋、居間磋商議價等勞務，倘買方之書面承購價格達到委託人委託銷售價格，而委託人藉故不賣，受託人因此向受託人請求合理服務報酬或違約金，難認有何加重一方當事人責任，對其有重大不利益，而顯失公平之情事。至上開契約所定之違約金數額是否過高，得否酌減，另論述如下，是此部分被告辯稱系爭契約第壹部分第4 條及第貳部分第5條有定型化違約條款及違反民法247條之1規定而無效之情形等語，尚無足採。

六、再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，民法第549條第1項亦定有明文。終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決要旨參照）。而當事人任一方欲終止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之，民法第263條準用第258條已規定甚明。是本件被告辯稱已於簽定契約後數日，由被告之母代其去電原告終止委任銷售契約等語，既為原告所否認，關於此節，自應由被告負舉證責任。則查，被告雖聲請傳喚被告之母為證，惟被告之母與被告之關係密切，所為之證言難認無偏頗之虞，且兩造間簽訂系爭契約係以書面之方式為之，倘被告確有解除契約之情，除以電話先行通知外，衡情亦將以書面通知或親往原告公司為之，並取回相關之文件資料，始屬當然，是被告既查無其他積極證據證明被告已有向原告為解除契約之意思表示，自應認被告並未解除系爭契約，故被告此部分之辯解尚不可採，而被告既未能舉證證明已解除委任銷售契約，原告執行委任事務行為之效力自不受影響。

七、又查，兩造簽訂之專任委託銷售契約書第貳部分第5條約定：「一、甲方（即被告）有本條第2項各款情形之一者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務。二、除第1款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價2％計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的6％（其中4％為服務報酬、2％為違約金）：……３、甲方同意出售並簽署附停止條件定金委託書後，或買方依第壹部分第4條第1項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」等語，此有系爭契約影本1份附卷為憑（見本院卷第11頁），則查，本件已有買方蔡憲寬於99年10月6日簽訂購屋承諾書，欲以10,410,000元之價格同意買受系爭房屋，而符合於被告之委託價格10,410,000元（不含仲介服務費）等情，業如前述，則原告依上開規定請求被告給付，本無不合。是按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度臺上字第1095號判決要旨參照）。查系爭專任委託銷售契約書第貳部分第5條條款名稱已明文為「違約處理」，而觀諸該條各款內容，均係有關委託人違約致買賣契約無從因受託人之居間順利簽訂或依約履行之情形，該條款規範受託人仍得請求委託人支付與第4條第1項同額之4％服務報酬並加計2％違約金，合計為成交總價之6％，其中4%雖名為服務報酬，然其實際並非報酬之給付，亦屬債務不履行之違約金，是前開支付委託總價額6% 之約定均係違約金，應堪認定，本院自得依民法第252條規定審查是否應予酌減。爰審酌原告受託銷售期間3個月，自受託開始至原告覓得蔡憲寬而被告拒絕履行為止，銷售期間約2個月，本件未見原告提出因此所支出之成本，其間原告並無成功仲介其他客戶購買被告所出售之房地，至99年10月6日始由蔡憲寬簽具購屋承諾書表示以同額願意承購，倘若原告成功磋合被告與蔡憲寬履約，原告依專任委託銷售契約書第貳部分第4條第1項所得請求之服務報酬僅為成交總價4％，而本件因被告嗣後拒絕履約，原告並得減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關過戶及貸款手續），且原告對買方並無履約保證，故買方蔡憲寬並未對原告為任何求償，原告所受損害尚非甚鉅等情，以及一般社會經濟狀況等一切情狀，因認原告請求違約金之數額為成交總價10,410,000元之6％即624,600元，尚屬過高，應予酌減為成交總價之2％即208,200元，較屬適當，逾此金額部分，即不應准許。另雖被告舉出上開原告違反契約之事由，惟被告並未提出證據以實其說，本院自無法認定得以該等事由酌減違約金，附此敘明。

八、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別有明文規定。又「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，民事訴訟法第138條第2項亦有明文規定。從而，原告依系爭委託銷售契約之約定，請求被告給付違約金208,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月19日（99年12月8日以寄存之方式為之，99年12月18日發生寄存送達效力）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

九、本件判決所命給付之金額，未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，為職權宣告假執行。至原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟按原告得請求之金額既未逾500,000 元，則有關其勝訴部分，所為願供擔保，請准宣告假執行之聲明，即無庸參酌，併予敘明。又被告就原告勝訴部分，陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示金額，併准許之。再原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失依附，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述與所提之證據，經核於本院上開判斷不生影響，爰不加以審酌，附此敘明。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。