臺灣新北地方法院99年度訴字第814號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　　 99年度訴字第814號

原告

才業不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳守文律師

被告

乙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間請求給付服務報酬事件，經本院於民國99年8月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、被告於民國98年8月28日，將其所有坐落於臺北縣樹林市○○段939地號土地，以新臺幣（下同）3,851萬元之價格，委託原告居間專任仲介洽尋買主銷售，委託期間自98年8月29日起至99年2月29日止，雙方並簽有不動產專任委託銷售契約書（下稱專任銷售契約）。

二、原告依約於委託期間內之99年2月25日覓得買主並收受定金，被告竟違約拒不簽定不動產買賣契約：

㈠原告於銷售期間內覓得買方即訴外人甲○○，同意以總價3,851萬元金額買受系爭土地，即於99年2月25日與甲○○簽立買賣定金收據憑證，並代被告收受買方用以支付買賣定金70萬元之支票（發票人為普霖國際股份有限公司、支票號碼為XC0000000號、發票日為99年元月10日）乙紙（下稱係爭支票）。當日，原告隨即發送簡訊到被告電話號碼為0000000000號及被告太太電話號碼為0000000000號之手機中，使之知悉上情，並委請被告於回國後一星期內擇日至原告公司簽定不動產買賣契約書。然被告卻避不見面拒不依約簽訂契約。

㈡嗣原告又於99年2月26日再次電告被告太太系爭土地成交及簽約等相關事宜，並於同日以樹林郵局第30號存證信函告知被告上情，再於同年月28日將賣方成交通知單以傳真方式通知被告，但被告仍置之不理。幾經溝通未果。

㈢原告又於99年3月4日再度發送簡訊通知被告及被告太太上開情事，豈料被告仍避不見面執意違約。經原告私下訪查被告拒絕履約之原因，係因為被告已另將系爭土地高價委由安信不動產代為銷售，顯有「一屋二賣」之嫌，不僅嚴重干擾房仲交易秩序，更輕弄契約法律於上，手段明顯違法。

三、被告前開違約事由，已構成專任銷售契約第11條第3款所定之違約事由，被告仍負有一次付清以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬231萬600元（計算式：3,851萬×6％＝231萬600元），且應依民法第227條規定，負不完全給付的損害賠償231萬600元，爰以上開二個請求權選擇合併起訴，請法院擇一判決：

㈠依專任銷售契約第11條第1項第3款請求部分：

⒈依專任銷售契約第5條第1項、第8條第1項、第2項及第11 條第1項第3款約定，「......委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」，「委託人同意受託人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者....」，「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」，「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（三）委託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者」。

⒉原告依約向買方收受定金後，原告隨即通知被告成交事實，並告知伊負有履行簽約之義務，然被告卻拒絕出面與買受人簽訂買賣契約書，經原告與被告多次聯絡並寄發存證信函催告被告履行契約義務，被告仍置之不理，揆諸前揭專任銷售契約第11條第1項第3款之約定，委託人即被告仍應支付受託人及原告以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人。故本件被告拒絕與原告依約議妥之買方甲○○簽訂不動產買賣契約書，顯然違反上開約定，應視為原告業已完成居間仲介之義務，故被告負有一次付清委託銷售總價百分之六計算之服務報酬231萬600元（計算式：3,851萬×6％＝231萬600元）予原告之責，因被告迄今均未依約給付，故原告自得依上開約定請求被告給付。

㈡債務不履行不完全給付部分：

⒈另依民法第565條規定，稱居間者，謂當事人約定，為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；民法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

⒉依專任銷售契約第9條第2項約定，買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽定不動產買買契約書。故被告依約負有於原告通知簽約期日內，出面與原告洽妥之買方甲○○簽定不動產買賣契約書，並於系爭土地買賣成交時，給付原告仲介服務報酬之義務。則被告拒絕出面與原告洽妥之買方甲○○簽定不動產買賣契約，足認被告有不完全給付之情事且有可歸責之事由，是以被告依法應賠償原告因此而喪失依專任銷售契約第5條約定及依買賣定金收據憑證第2條第5項約定，得各自向賣、買雙方請求仲介服務報酬即銷售總價3,851萬600元之百分之四及百分之二，合計百分之六即231萬600元之損失（計算式：3,851萬×6％＝231萬600元）。

四、為此，爰依專任銷售契約第11條第1項第3款約定或民法第227條不完全給付之法律關係擇一提起本訴，併為聲明：

㈠被告應給付原告231萬600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保請准宣告假執行。

五、對被告抗辯之陳述：

㈠原告於委託銷售期間即99年1月10日覓得買方甲○○以買賣議價委託書出價3,450萬元，並交付面額70萬元、支票號碼為XC0000000、付款銀行為華南商業銀行股份有限公司、發票日為99年1月10日之斡旋金支票1紙，因買方甲○○出價未達被告要求之底價，經原告多次與買、賣雙方磋商，買方甲○○始一路加價至3,851萬元即被告委託銷售之底價而成交，過程符合一般仲介居間之交易狀況，並無被告所稱交易違背常情之情事。

㈡被告對於原告有何經被告查詢而為報告銷售狀況之事實並未舉證，足證原告並無違反系爭契約第7條第6項之報告義務。

㈢原告經紀人員戊○○係於99年2月23日前往被告處所與被告磋商買方甲○○已出價至3,710萬元一事，並非被告所稱之同年月25日。且被告所提被證三之內容原意係在討論可否以被告降價或原告折佣之方式促成交易，並無要求被告補貼仲介活動與支出費用之意，因此原告並無違反專任銷售契約第7條第3項約定之情事，是以被告亦無依該契約第11條第2項約定終止原告專任銷售之權，且被告於本件交易成交前，亦從未主張該項終止權。

㈣系爭不動產成交後，係因被告拒不出售系爭土地且避不見面，致原告無法將定金支票交付給被告，且原告曾於收受定金之次日將買方議價委託書及定金支票影本附在存證信函之附件中寄送給被告。另依專任銷售契約第8條第1項、第4項及第4條第5項約定，系爭土地之買賣交易採履約保證之安全制度，故被告已同意原告於代收定金後得逕將定金存入履約保證專戶內，故原告亦得於買、賣雙方簽定買賣契約及同時辦理履約保證專戶之開戶作業前，代為保管定金，以保障交易安全。以上足證原告並未違反專任銷售契約第7條第5項及第7項之約定。

㈤被告之所以於原告通知成交後，仍拒絕出面履約之原因，乃因被告另將系爭土地以高價委第三人安信公司代為銷售，銷售物件編號為C10264，此有99年3月4日安信地產網站銷售廣告及系爭土地現場立有安信地產廣告之照片可證。

貳、被告之抗辯：

一、原告有多項違反專任銷售契約第7條第3項、第5項、第6項及第7項等事由，業經被告依該契約第11條第2項之規定，終止原告專任銷售系爭土地，故原告之請求為無理由：

㈠原告違反契約上之報告義務：依專任銷售契約第7條第6項約定，受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。本件原告自98年8月28日簽訂系爭專任銷售契約起至99年2月25日契約屆滿前夕止，長達半年時間內，僅於99年2月25日至被告家中，協商被告降價，此外並未曾向被告報告系爭土地買賣交易之磋商、簽署文件和收受斡旋金支票等銷售情況，且相關之買賣易價委託書、支票、內容變更同意書等文件，亦係原告於成交日後始附於存證信函或起訴狀中提示與被告，足證原告違反專任銷售契約第7條第6項，受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況之義務。

㈡原告違反契約禁止受託人向委託人要求補貼之義務：

⒈依專任委託銷售契約第7條第3項約定，受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託人負責，受託人不得以；任何理由請求委託人補貼；又第11條第2項約定，受託人違反第7條第3項者，受託人得終止本委託契約。

⒉然原告之店長亦為系爭土地仲介買賣之經紀營業員兼代書戊○○，竟於99年2月25日晚間，到被告家中出具被證三所示之請求書1紙，書明買方只願出價3,710萬元，服務費只有1萬，央求被告補貼服務費，而為被告所拒。故原告此舉已違反上開專任銷售契約第7條第3項禁止受託人以任何理由請求委託人補貼之約定，故被告自得依專任銷售契約第11條第2項約定，終止本件委託契約。

㈢原告違反如有買方簽立要約書，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人及應於收受定金24小時內送交委託人之義務：

⒈依專任銷售契約第7條第5項約定：「如買方簽立『要約書』，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限」；同條第7項約定：「受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通知者，或委託人債務過高，或委託人同意由受託人保管者，不在此限」。系爭定金支票之提示日為99年1月10日，顯見該票據於簽立要約書即99年2月25日之前45天即已簽發，則原告違反應於收受要約書和定金24小時內送交委託人之事證甚明。

⒉原告店長戊○○在要求被告補貼服務費被拒後之翌日，即火速成交系爭土地；且買方亦能於成交日前45天即事先簽妥系爭定金支票；又樹林郵局第30號存證信函中所附買賣議價委託書所載票據日期，與所附票據影本日期，大為相左，在在顯示整件交易違反約定且不合常理。此外，原告處所與被告處所僅相距幾步之遙，原告大可於成交當日將議價委託書及定金支票，直接送至被告處所即可，何須透過簡訊、傳真、存證信函等方式通知被告？難認其中無任何隱情；且被告直至收受存證信函及法院訴訟文書所附文件，始第一次看到議價委託書及定金支票影本。準此，亦可認原告違反專任銷售契約第7條第5項、第7項約定之事證甚明。

二、被告並無將系爭土地另以高價委由安信不動產有限公司代為銷售，原告就其所指情事，應舉證以實其說。

三、綜上答辯並聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事項：

一、被告於98年8月28日與原告簽訂系爭專任銷售契約書，被告委由原告出售系爭土地，委託價格為3,851萬元，銷售期間自98年8月29日起至99年2月29日止。

二、原告有以行動電話（簡訊）、傳真、存證信函等方式，告知被告系爭土地業已成交，並以收受他人交付的定金。

肆、兩造爭執之要旨：

一、原告是否有違反專任契約契約第7條第6項之約定？

二、原告是否有違反專任銷售契約第7條第3項以及第11條第2項之約定？

三、原告是否有違反專任銷售契約第7條第5項及第7項之約定？

四、被告是否有將系爭土地另行委託安信不動產公司代銷？

伍、法院之判斷：

甲、關於原告依據專任銷售契約第11條第1項第3款請求部分：

一、原告主張：被告於98年8月28日，將其所有坐落於臺北縣樹林市○○段939地號土地，以3,851萬元之價格，委託原告居間專任仲介銷售（約定以買賣成交價百分之四為服務報酬），委託期間自98年8月29日起至99年2月29日止。原告於銷售期間內覓得買方即訴外人甲○○，於99年2月25日同意以3,851萬元買受系爭土地，旋即於該日發簽立買賣定金收款憑證，並交付原告70萬元定金支票乙紙等事實（發票人為普霖國際股份有限公司、支票號碼為XC0000000號、發票日為99 年1月10日），業據原告提出所述相符之不動產專任委託銷售契約書、買賣訂金收款憑證、支票等件影本為證（見本院卷第9頁至第17頁、第60頁），並經證人甲○○於本院證述屬實（見本院卷第98頁至第99頁本院99年8月27日言詞辯論筆錄），又原告主張買主甲○○於99年2月25日支付訂金同意以3,851萬元之價格買受系爭土地後，原告曾多次以行動電話（簡訊）、傳真、存證信函等方式，告知被告上開土地業已成交並已收受定金，而被告迄今均未出面簽訂系爭土地買賣契約等事實，亦經原告提出簡訊記錄、賣方成交通知單、行動電話通話明細、99年2月26日樹林郵局第30號存證信函等件影本為憑（見本院卷第18頁至第21頁），復為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。

二、被告拒不與原告覓得之買主甲○○簽就系爭土地簽定不動產買賣契約，已構成違約事由：

㈠依專任銷售契約第5條第1項約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」；第8條第1項、第2項約定：「委託人同意受託人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者...」，「若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」，查訴外人甲○○於99年2月25日，向原告表示願以總價3,851萬元買受系爭土地，交付定金支票，並簽立買賣定金收款憑證之事實，已如前述；則依上開契約之約定，原告居間仲介訴外人甲○○與被告間就系爭土地之買賣關係即屬成立。

㈡又依專任銷售契約第9條第2項約定：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，委託人並指定由住商簽約總部簽約中心之特約地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續」。從而，被告履經原告催告辦理簽定買賣契約及辦理所有權移轉登記及相關手續，均拒不依約辦理，自已構成違約事由。

三、原告依專任銷售契約第11條第1項第3款約定，請求被告給付委託銷售總價百分之六計算之服務報酬共計231萬600元，有無理由？

㈠依專任銷售契約第11條第1項第3款約定：委託人如有拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人。故原告主張被告拒絕與原告洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書，被告依上開約定應給付委託銷售總價百分之六算之服務報酬共計231萬600元（即38,510,000×6％＝2,310,600元）。

㈡惟查：

⒈按本院審酌專任銷售契約第11條第1項所稱給付雖名為服務報酬，惟其實際並非報酬之給付，而應屬債務不履行之違約金性質，此觀諸專任銷售契約第11條明確記載「違約之處罰」自明，是前開所稱百分之六之報酬給付係違約金性質，應堪認定。

⒉次按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。依專任銷售契約第11條第1項第3款約定之內容觀之，委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書時，委託人仍應支付受託人以銷售價額百分之六計算之服務報酬，此係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，以原告完成仲介服務可得之報酬即賣方支付總價百分之四、買方支付百分之二，合計百分之六之固定賠償總額，故應屬損害賠償額預定之違約金。

⒊再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。本件被告違反專任銷售契約書第11條第1項第3款之約定，而視為原告已完成仲介之義務，被告應支付服務報酬231萬600 元予原告，惟本院審酌系爭房地委託銷售價額為3,851萬元，以原告先前為仲介買賣系爭房地所進行之行銷及收受定金等行為，及因被告違約而未能繼續履行以完成買賣契約，原告因此省卻本需處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計所應得之營業利潤等情，認系爭契約書所約定按委託銷售價格3,851萬元之百分之六計算之違約金231萬600元，核屬過高，應按委託銷售價格百分之一計算即38萬5,100元為合理，本院依職權酌減認以38萬5,100元之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分即屬過高，應予駁回之。

四、被告雖抗辯原告違反專任銷售契約第7條第3項、第5項、第6項及第7項等所定義務，故已依該契約第11條第2項之規定，終止原告專任銷售系爭土地云云，惟查：

㈠原告並無違反專任銷售契約第7條第6項之約定：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

⒉查本件專任銷售契約書第7條第6項固約定，受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。惟揆諸上開規定之文意可知受託人之報告義務乃係應委託人之查詢而生，則原告既否認有未盡報告銷售狀況義務之事實，即應由被告對此一有利於己之事實負舉證責任，亦即被告應舉證證明其有曾向原告查詢系爭土地之買賣事宜，惟遭原告拒絕報告銷售狀況之事實存在。因被告並未舉證以實其說，僅空言辯稱原告於成交日前均未向被告報告銷售狀況，且相關之買賣議價委託書、支票、內容變更同意書等文件，均係原告於99年2 月26日即成交日後始附於存證信函或起訴狀中提出，足證原告違反系爭契約書第7條第6項云云，故尚難使本院為被告有利之認定。

㈡原告並無違反專任銷售契約書7條第3項之約定，故被告主張終 止專任銷售契約並無理由：

⒈按受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼；受託人違反第7條第3項者，委託人得終止本委託契約，專任銷售契約第7條第3項、第11條第2項定有明文。

⒉被告雖提出由原告店長戊○○於委託銷售期間屆滿日前所書立載明：「目前買方只出到3710萬，服務費只有1萬，可不可以補一點服務費給我們」之字據影本1張（被證三見本院卷第39頁），惟查：證人戊○○於本院到庭作證，經原告訴訟代理人問以：「請證人說明本件買賣土地雙方磋商的過程？」證人答稱：「我有瞭解，那個被告在九十七年的時候就同一筆土地也有委託過我找買主，可是賣不到一個月，被告就不想賣了，可是公司沒有罰他違約，本件是九十八年來委託我們賣的，我們就簽訂專任的委託銷售合約，然後申先生要買，我就通報給被告知道」。法官問以：「九十九年二月二十五日，你有無到被告家裡向被告說明本件土地只有人願意用3710萬元來購買？」證人答稱：「應該是九十九年二月二十三日，不是九十九年二月二十五日。我是跟被告講說有人願意出3710萬元，然後我請被告可否降低賣價，被告就跟我說我們就是要3851萬元的價錢來賣，我是有跟被告說我很努力，然後我當天就有打電話給買方，說屋主蠻硬的，如果要買的話就要找屋主的價錢3851萬元，當天買方就說要考慮看看。二十四日的時候我也有打電話跟買方說，二十五日的時候老闆就載我去到申先生的工廠去，然後申先生就同意以3851萬元來買，並且簽了訂金收據。我在二十五日四、五點的時候，我有打電話給被告說已經成交，被告跟我說我現在在大陸沒有辦法回來，所以我又補了一個簡訊給他。後來因為被告跟我們住蠻近，我在二十五日二十六日二十七日二十八日打了五十通電話，可是被告都不接，被告說等他回國再說（庭呈通聯紀錄一份，其中打了五十幾通因為被告沒有接，所以沒有通聯紀錄）」；被告訴訟代理人問以：「請問證人被證三號的書面資料（法院卷宗39頁），是否為證人所寫的？」證人答稱：「這是我寫的，在九十九年二月二十三日所寫的，這是我最後一次去被告家裡就是二月二十三日，之後就沒有去了，可是當初的原意不是這樣，但當時被告說我出的賣價是3851萬元，所以不能成交，我有跟被告講說，是不是可以折衷的方式就是折傭以減少服務費的方式」（見本院卷第99頁99年8月27日言詞辯論筆錄）。從而，上開被告提出之字據影本內容，係原告店長即證人戊○○於99年2月23日因買方當時願出價3710萬元，故至被告家中要求被告可否降低出售價額至3710萬元，因被告堅持售價為3851萬元無法降價，故商議是否可令以折傭減少原先約定百分之四服務費的方式促成雙方成交，然折傭後因服務費僅存1萬元空間，故商請被告再補貼超過1萬元以上之服務費為報酬，此項要求應屬合理，且未逾兩造約定總價百分之四服務費上限，自難認原告構成專任銷售契約書7條第3項所定禁止受託人向委託人要求補貼之義務。

㈢原告並無違反專任銷售契約第7條第5項及第7項之約定：

⒈按「如買方簽立『要約書』，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限；受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通知者，或委託人債務過高，獲委託人同意由受託人保管者，不在此限。」系爭專任銷售委任契約第7條第5項及第7項固定有明文。惟查，上開約定僅有訓示意義，並無法律效果之約定，故被告以此為抗辯理由，並不足採。

⒉次按系爭定金支票之簽發日期固為99年1月10日，惟本件買方甲○○簽立買賣定金收款憑證之日期為99年5月25日，有買賣定金收款憑證影本1紙附卷可參（見本院卷第17頁），並經證人甲○○於本院到庭作證，經原告訴訟代理人問以：「最後一次出價是否在九十九年二月二十五日，出價3851萬元已經達到賣方要求的底價，並簽立買賣訂金收據，事後的處理過程為何？」證人答稱：「處理過程就是，因為透過仲介買的話，要負斡旋金七十萬元，原告說成交之後就會轉成買賣訂金，這個我也同意。原告公司有告訴我說已經成交了，因為有達到賣方要求的底價，後來原告公司說一直找不到地主出來簽約，原告說因為地主不相信有人有這個價錢來買地，後來原告公司就叫我發存證信函給地主，我現在仍然有要買的意思，可是需要資金調度，因為我已經買了隔了一條馬路旁邊的地樹林山佳段948地號土地（庭呈土地謄本及所有權正本各一份，核對無誤，影印後發還）」（見本院卷第98頁背面99年8月27日言詞辯論筆錄），足認原告收受買方定金之日期為99年2月25日。又原告於成交後多次以行動電話（簡訊）、傳真、存證信函等方式告知被告已找到買主，並通知其簽約，此有通知成交之簡訊紀錄一覽表1紙、賣方成交通知單1紙、樹林郵局第30號存證信函包含附件：99年2月25日買賣議價委託書1份、99年2月26日中華郵政掛號郵件收件回執1紙（見本院卷第17至18頁及66至70頁）等件為證，故應認原告無法於收受定金後24小時內送交被告，係因被告之事由所致。從而，被告徒憑系爭定金支票發票日之記載為99年1月10日，即推論該支票於出售日即99年2月25日前45天即已簽發交付，據此主張原告違反應於收受要約書和定金24小時內送交委託人之約定，自不足採。

㈣況終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條第1項之規定，應向他方當事人以意思表示為之。經查，本件被告在委託銷售期間屆滿日前，並未曾向原告表示終止系爭委託銷售契約，則系爭專任銷售契約自不因被告於本件訴訟過程中，為終止契約之意思表示，而得溯及既往地被終止。故被告上開所辯縱使有理由，然因被告於原告覓得買方甲○○前均未主張向原告為終止系爭專任銷售契約之意思表示，故此一抗辯亦無法使本院為被告有利之認定，併與敘明。

乙、關於原告依據民法第227條主張不完全給付之部分：

一、按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號判決意旨參照）。

二、查本件原告係主張被告有拒絕與原告洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書，致違反系爭專任銷售契約第9條第2項約定等情，則揆諸上開最高法院判決意旨，顯見被告並無不完全給付之情形，故原告主張依不完全給付之法律關係，請求被告賠償原告因此而喪失依系爭專任銷售契約第5條約定及依買賣定金收據憑證第2條第5項約定，得各自向賣、買雙方請求仲介服務報酬即銷售總價3,851萬600元之百分之四、及百分之二，合計231萬600元之損失，即屬無據，應予駁回。

丙、結論：

一、綜上所述，原告依系爭專任銷售契約第11條第1項第3款約定，請求被告給付之金額，於38萬5,100元及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月18日（見本院卷第30頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍及另依不完全給付之法律關係請求之部分，則無理由，應予駁回。

二、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應由法院依職權宣告假執行，故自毋庸命原告供擔保而逕由本院依職權宣告之；被告上開陳明，核與法律之規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。

三、因本件事證已臻明確，兩造其餘有關被告是否有將系爭土地，另行委託安信不動產公司代銷之爭執及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。