臺灣新北地方法院99年度重訴字第285號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 07 日
• 法官: 許瑞東
• 當事人: 彰化商業銀行股份有限公司、邱銘禧

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第285號原　　　告　彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人　陳淮舟
訴訟代理人　蔡慶龍
被　　　告　邱銘禧
訴訟代理人　溫佩菁
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於中華民國99年11月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
台灣金融資產服務股份有限公司九八板金職三字第四八號民事執行案件（原執行案號：臺灣板橋地方法院九十七年執宿字第一○三九一八號）民事強制執行事件，被告邱銘禧所參與分配之債權額新臺幣叁仟伍佰萬元不得以第三順位抵押權列為優先債權受償受分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明請
求判決台灣金融資產服務股份有限公司98板金職三字第48號（原執行案號：台灣板橋地方法院97年執宿字第103918號）強制執行事件就被告邱銘禧所分配新臺幣（下同）19,804,663元之債權額應減為0元，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下
述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：㈠台灣金融資產服務股份有限公司98板金職三字第48號（原執行案號：台灣板橋地方法院97年執宿字第103918號）強制執行事件就被告邱銘禧以第三順位抵押權人所優先受償分配19,804,663元之債權額，應減為0元。㈡前開強制執
行事件就被告邱銘禧所分配執行費158,437元之債權額，應
減為0元。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）兩造不爭執之事項：
被告邱銘禧於最高限額抵押權存續期間，自民國97年5月6日至97年11月5日止，並未對訴外人德照企業股份有限公
司（以下稱德照企業公司）發生如最高限額抵押權設定契約書內容所載由一定法律關係（即擔保債權之種類及範圍）所生之債權。
（二）被告提出面額合計3,500萬元之本票2紙，作為設定抵押權之借據憑證，並無實際債權存在：
１、依被告於99年6月14日所提出之答辯狀觀之，被告所主張
之借款債權5,163萬元，均係在97年5月6日設定最高限額
抵押權之前，既已存在之債權，又依被告所提出之7筆匯
款明細，匯款期日均係在95年9月至95年12月間，合計匯
款金額為20,388,500元（同被證四），姑且不論被告主張之債權數額與匯款明細之金額落差甚大，但由此可見，被告於設定抵押權（97年5月6日）後，至擔保債權確定期日97年11月5日止，期間對訴外人德照企業公司並未發生任
何債權。
２、其次，被告所主張其對訴外人德照企業公司之借款債權，係於95年至96年間既已取得，復按被告提出97年4月22日
簽立之協議書（同被證五）揆之，被告既稱訴外人德照企業公司前已積欠其5,163萬元，又被告自始至今對訴外人
德照企業公司主張之債權，亦係5,163萬元，足見被告對
訴外人德照企業公司於97年5月6日設定抵押權，至97年11月5日抵押權擔保債權確定期日，期間並未對訴外人德照
企業公司取得任何借款債權。
３、綜上，被告所提出之答辯狀及協議書，足證被告對訴外人德照企業公司之借款債權係在抵押權設定前既已取得，且借款債權之金額於97年4月22日簽立協議書前，既已存在
，亦為被告所不爭執。因此訴外人德照企業公司設定抵押權予被告時所簽發之本票2紙，截至97年11月5日抵押權擔保債權確定期日止，訴外人德照企業公司並未以該2紙本
票為債權憑證向被告借得任何款項，足見被告與訴外人德照企業公司間，並未因該2紙本票發生任何債權債務關係
，故被告對該2紙本票並無實際債權存在。
（三）被告主張之借款債權並非第三順位最高限額抵押權擔保效力範圍所及：
１、被告於99年6月14日答辯狀陳稱，訴外人德照企業公司於
95年6月起至96年間向其借款多筆，合計借款金額為5,163萬元，故主張其對訴外人德照企業公司上開之借款債權，係抵押權擔保範圍之債權等云云……顯不足採。
２、依抵押權設定契約書所載，被告與訴外人德照企業公司於97年5月6日設定3,500萬元第三順位最高限額抵押權，約
定擔保債權確定期日為97年11月5日，並由訴外人德照企
業公司分別簽立面額1,500萬元（票號：532005、發票日
97年5月6日、到期日97年11月5日）及2,000萬元（票號：532004、發票日97年5月6日、到期日97年11月5日）本票2紙。
３、稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1、2項分別定有明文。足見最高限額抵押權擔保之債權不僅須為債權人對債務人「一定範圍」內之不特定債權，且此項不特定債權並「以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」。據此可知擔保債權之一定範圍，係於抵押權設定時由當事人約定，抵押物係由債務人提供者，故由債務人與債權人約定，約定後並必須辦理登記，始生效力。又此項規定乃在立法政策上，明示否定概括最高限額抵押權之效力，故當事人約定之債權範圍標準必須符合民法第881條之1第2項規定之意
旨，始為合法（原證三）。
４、抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（參照最高法院84年度台上字第1967號判例意旨）（原證四）。足見，最高限額抵押權所擔保債權之種類及範圍，應載明於抵押權設定契約書，始生效力，反之，倘若擔保債權之種類及範圍，未載明於抵押權設定契約書者，自不生抵押權擔保之效力。
５、按本件抵押權設定契約書，第19項所約定之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括支票、本票、貨款等。」，足證，被告邱銘禧設定第三順位最高限額抵押權，所擔保之債權種類及範圍，僅限於抵押權設定契約書明確記載之支票、本票、貨款之債權，然被告以第三順位抵押權人，行使抵押權參與分配所提出本票二紙實際並不無債權存在，又被告邱銘禧所主張之借款債權，亦與抵押權設定契約書所載擔保債權種類及範圍不同，故該借款債權，並非抵押權所擔保效力範圍所及。
（四）退萬步言，縱使被告所主張之借款債權係抵押權效力所及，亦屬先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，且無對價關係，係屬無償行為。已有害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定以撤銷之。
１、債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號判例意旨）（原證五）。被告對訴外人德照企業公司之借款債權，均於95年6月至96年間取得，嗣後因訴外人德照企業公
司未償還借款並一再展延，因此始於97年5月6日，由訴外人德照企業公司提供位於台北縣土城市○○路2號廠房一
棟，設定第三順位最高限額抵押權3,500萬元予被告，足
見被告與訴外人德照企業公司間，係先於95年至96年間有債權存在，復於97年5月6日始設定抵押權，此為被告提出之協議書記載甚明，足證，被告與訴外人德照企業公司間所設定之抵押權，於抵押權存續期間並無對價關係，故依民法第244條第1項規定得以撤銷之。
２、該抵押物業經台灣金融資產服務股份有限公司於98年12月30日拍定在案，然按最高法院73年度台上字第2696號裁判意旨（原證六）揆之，「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。」足見，縱使抵押物拍定後仍得行使撤銷權，僅係因抵押物拍賣終結，該部分抵押權業經塗銷，而無法再行塗銷，但並不影響撤銷權之行使，故被告邱銘禧所設定第三順位最高限額抵押權，仍應予撤銷之，並就因變價拍賣致使被告以第三順位抵押權人優先受償19,804,663元，應縮減為0元。另因被告以第三順位抵押權
人參與分配而受償之執行費158,437元，亦應縮減為0元。復由台灣金融資產服務股份有限公司重新製作分配表，再行實行分配。
（五）證據：提出99年5月18日民事聲明異議狀、台灣金融資產
服務股份有限公司99年4月28日98板金職三字第48號函及
分配表（098年板金職字第48號（臺灣板橋地方法院097年執字第103918號宿股）、99年6月2日民事聲明狀、99年6
月1日民事起訴狀、土地登記謄本等影本為證據。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣訴外人德照企業公司於95年至96年間陸續向被告借款多筆金額以周轉該公司之財務，因訴外人德照企業公司遲遲未能還款並一再展延，故為保障被告之債權，訴外人德照企業公司於97年間與被告簽訂和解協議書，並就訴外人德照企業公司坐落於台北縣土城市○○段第768地號之土地
及其上建號1789之地上物設定最高限額抵押權予被告用以擔保債該權（詳如原證一）。而上開土地與建物業經台灣金融資產服務股份有限公司以98板金職字第48號於98年12月30日以15,111萬元拍定。據原告起訴狀意旨所載：認被告與訴外人德照企業公司之債權債務關係為假，且該抵押權並無擔保債權存在，而訴請將被告分配之債權額減為零，故原告就該主張之事實有舉證責任，業經司法院及最高法院分別以院字第2269號及28年上字第1739號著成解釋及判例。故原告主張被告與訴外人德照企業公司並無實際之債權債務關係存在，原告應就其所主張之事實自負舉證責任。
（二）於前次開庭，被告與訴外人德照企業公司之間債權債務之實際存在，應為兩造不爭執之事項。惟被告與訴外人德照企業公司之借貸關係及資金流程係屬本件之重要內容，故於此特概述之：
１、被告於95年6月起至96年間借款多筆金額予訴外人德照企
業公司，借出款項由被告之配偶吳梅香（詳如原證二）於台中市合作金庫松竹分行（帳號：0000000000000，詳如
原證三）及永安分行（帳號：0000000000000，詳如原證
四）出款，匯予訴外人德照企業公司之彰化銀行土城分行（帳號：00000000000000)，此有被告之配偶吳梅香於合
作金庫銀行以楊富玲名義匯出款項之證明。然，今因雙方於前開時間內借貸資金頻仍筆數繁雜，依初步匯整資料顯示，以匯款方式匯出至訴外人德照企業股份有限公司之彰化銀行土城分行帳戶內約有15筆，約41,457,500元（詳如原證五），特先附上一部份之匯款及提款單，合計約20,308,500元（詳如原證六、原證七）以證債權之真實。
２、至97年4月間，訴外人德照企業公司一共積欠被告5,163萬元，因訴外人遲未還款一再拖延，故被告與訴外人德照企業公司達成和解並簽訂協議書（詳如原證八），協議以訴外人德照企業公司座落於台北縣土城市○○段第768地號
土地，及其上建號1789號之地上物設定最高限額抵押權予被告。
（三）惟原告一再引用51年台上字第3528號判例表示被告與訴外人之債權債務關係係屬無對價關係之無償行為。然原告所引用之判例係針對普通抵押權；而本件被告與訴外人係設定最高限額抵押權。且普通抵押權與最高限額抵押權之性質、擔保債權種類、適用要件上均不同，故原告不得將其一概論之，藉以混淆。
（四）最高限額抵押權在實務上行之有年，直至96年間始於法明文增訂之，最高限額抵押權係以抵押人與債權人間約定由債務人提供抵押物，以擔保就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權之特殊抵押權，與供特定債權擔保之普通抵押權要件、性質等均不同。
１、爰依最高法院著有66年台上字第1097號判例：謂「最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言； 此種抵押權所擔保之債權，
除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及……此種抵押權契約定有存續期間者，其訂約之目的，顯在擔保存續期間所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對抵押物均享有抵押權。」（詳如原證九）
２、復按「最高限額之抵押權，指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去（過去所負現在尚未清償）、現在已發生及將來可能之債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前發生之債權亦無不可。」此有96年重訴字第91號判決（臺灣彰化地方法院民刑事裁判書彙編（96年版）第142-150頁）、最高法
院92年台上字第2140號、最高法院92年台上1305號裁判及司法院第21期司法業務研究會民事法律專題研究可參。
３、本件被告與訴外人德照企業公司就台北縣土城市○○段第768地號之土地與其上建號1789號之地上物所設定之抵押
權為最高限額抵押權。該抵押權擔保種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括支票、本票、貸款等。債權確定期日為97年11月5日（
詳如原證一）。故被告邱銘禧與訴外人德照企業公司之債權債務關係發生自95至96年間，於97年4月間達成和解協
議，係於本件最高限額抵押權確定期日97年5月之前，自
應受該抵押權之保障，有優先受償之權，自不待言。且本件設定之抵押權擔保範圍，包含過去所負現在尚未清償之約定，亦依法登記，故生物權效力。
（五）再退萬步言，被告與訴外人德照企業公司設定之最高限額抵押權之發生，係源自被告與訴外人所簽定之協議書。因訴外人一共積欠被告共5,163萬元，被告為求其債權能早
日獲得清償，故被告與訴外人達成和解協議，將其一部債權1,663萬元讓訴外人以無價值之專利權予以折抵，其餘
3,500萬之債權協議設定抵押權予以擔保。故係因被告之
讓步和解始有抵押權之設定，而和解並非無償行為，係屬有償契約，於民法第736條明文規定之。
（六）綜上所述，本件被告與訴外人德照企業公司之借貸行為，被告主動詳附一部匯款、取款之憑證以證該債權債務之真實存在；再者，無論係從本件最高限額之抵押權之性質、擔保範圍或確定期日甚至以和解協議書之性質觀之，被告之債權均受該最高限額抵押權之保障而得優先受償之。反觀原告，不但無就其主張被告與訴外人之債權債務不存在負舉證責任，且一再將普通抵押權與最高限額抵押權混為一談，藉此拖延被告所應分配之債權額，耗費被告之時間、體力、金錢難以估算，更浪費訴訟資源。故原告之主張為無理由，懇請鈞院賜判將被告於分配表中分配之19,804,663元之債權額盡速分配予被告，以維被告之權益。
（七）證據：提出合作金庫銀行存摺、匯款單、97年04月22日協議書、土地登記謄本、國民身分證等影本為證據。
參、本院依職權調取本院97年度執字第103918號強制執行卷宗，及台灣金融資產服務股份有限公司98年度板金職字第48號執行卷宗。
肆、得心證之理由：
一、原告主張本院97年度執字第103918號強制執行事件，乃由其持臺灣板橋地方法院97年8月12日97年度促字第43483號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對執行債務人德照企業股份有限公司（下稱德照企業公司）、楊富玲、蔡文章等3
人之財產為強制執行，經本院民事執行處委託台灣金融資產服務股份有限公司代為拍賣（98年度板金職字第48號）等情，為被告所不爭執，並經本院調取上開民事強制執行事件卷宗核閱屬實，則原告上開主張自堪信為真實。原告又主張執行債務人德照企業公司前以其所有之坐落臺北縣土城市○○段第768地號土地所有權權利範圍380/10000及地上建物同地段第1789、1790建號即臺北縣土城市○○路2號房屋所有權
全部為共同擔保，於93年5月12日為原告設定最高限額102,000,000元之第一順位抵押權；嗣又於96年9月5日以上開不動產為訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司設定本金最高限額38,000,000元之第二順位抵押權；再又於97年5月7日為本件被告設定最高限額35,000,000元之第三順位抵押權，擔保債權種類及範圍登記為：擔保債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括支票、本票、貨款等，擔保債權確定期日為中華民國97年11月5日，清償日期：依照各個
債務契約所約定之清償日期，利息：無，遲延利息：無，違約金：每逾一日每萬元以新台幣30元加計，其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用、2.保全抵押物之費用、3.因債務不履行而發生之損害賠償、4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費等，此有土地登記謄本及建物登記謄本在卷可參（見本院卷第135至143頁）；另台灣金融資產服務股份有限公司就本院民事執行處所委託之上開強制執行事件，拍賣所得價金共151,110,000元，扣繳
土地增值稅0元、96年度以後房屋稅999,046元、地價稅592,733元後，餘款149,518,221元可資分配，並定於99年5月27
日實行分配，而依已作成之分配表所載，除執行費外，第一順位抵押權人即本件原告可受分配102,000,000元，受償比
例63.9316%，不足57,545,550元；第二順位抵押權人兆豐國際商業銀行股份有限公司可受分配26,053,443元，受償比例100%；第三順位抵押權人即本件被告可受分配19,804,663元，受償比例56.5848%，不足15,195,337元（以下未能受償之債權從略），此有台灣金融資產服務股份有限公司99年4月
28日98板金職三字第48號函及所附分配表影本在卷可參（見本院卷第22至28頁反面），則上開事實亦堪予認定。
二、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，民法第881條之1第1項定有明文；其立法理由謂：「一、
本條新增。二、實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。三、最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。四、為避免最高限額抵押權於債務人資力惡化或不能清償債務，而其債權額尚未達最高限額時，任意由第三人處受讓債務人之票據，將之列入擔保債權，以經由抵押權之實行，優先受償，而獲取不當利益，致妨害後次序抵押權人或一般債權人之權益，爰仿日本民法第三百九十八條之三第二項，增列第三項明定基於票據所生之權利，列為最高限額抵押權所擔保債權之限制規定，以符公平。」；此一關於最高限額抵押權之規定，乃於96年3月28日總統令修正公布，自公布後6個月即96年9月28日施
行。系爭被告與訴外人德照企業公司間所設定之最高限額抵押權乃於97年5月7日登記設定（見前揭本院卷第135至143頁之土地登記謄本及建物登記謄本），自應適用上開民法新修正之相關條文規定，必須合於在約定之期間內，及合於符合因一定法律關係所生之債權，始屬於該最高限額抵押權所擔保之範圍，合先敘明。經查，依前揭土地登記謄本及建物登記謄本所記載關於訴外人德照企業公司為被告於97年5月7日設定之最高限額35,000,000元之抵押權，其擔保債權種類及範圍登記為：「擔保債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括支票、本票、貨款等。」，業如前述。又查，依被告之抗辯，其對於債務人德照企業公司所擁有之債權為自95年至96年間先後向被告借貸之借款債權，嗣於97年間雙方就其借款債權簽訂協議書約定：「一、甲方德照企業股份有限公司前因積欠乙方（即本件被告）新台幣（下同）五千一百六十三萬元整，就其中三千五百萬元整部分，甲方德照企業股份有限公司以其所有座落於台北縣土城市○○段第768地號之土地及其上建號1789號之地上物設定抵押權
於乙方。二、乙方考量甲方德照企業股份有限公司所有上開不動產之融資需求，同意辦理抵押權登記之塗銷，甲方等則同意將來依前與乙方簽訂之專利權讓與契約書所示之買回金額，提高至五千一百六十三萬元整。三、甲方德照企業股份有限公司將來如發生退票、財產被扣押之情事，即同意再將第一條之不動產以原設定條件設定抵押權於乙方。為擔保前項義務之履行，甲方德照企業股份有限公司同意於本協議書簽訂同時，預先於抵押權設定書類文件上用印，並交付予乙方，由乙方於前項情事發生時，自行向地政機關辦理抵押設定，甲方德照企業股份有限公司絕無異議。四、乙方同意就本件借款款金額暫不計算利息及遲延利息，甲方楊秋玲則允諾將來德照企業股份有限公司通過上市（櫃）審查，將其持有之股份總數相當於已發行股份總數百分之八之股權無條件移轉予乙方。如乙方違反股權移轉之約定，則本件借款金額之利息自民國96年11月20日以年息百分之二十計算之，並自96年12月20日起以年息百分之二十計算遲延利息。」等語，此有被告所提出之其與訴外人德照企業公司及兼法定代理人楊富玲於97年04月22日簽訂之協議書影本在卷可參（見本院卷第53至54頁），是關於被告與訴外人德照企業公司間之債權債務關係乃因借貸關係而生，而依照前揭土地及建物登記謄本登記之內容，訴外人德照企業公司以其所有之前揭不動產為被告設定前揭系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍為「支票、本票及貨款」，並不包括借款在內，雖然被告與訴外人德照企業公司於前揭協議書內約定以為債權人即被告設定抵押權之緣由在於擔保訴外人德照企業公司對於本件被告所負借款債務，卻不包含支票、本票及貨款等債務，惟抵押權所擔保之範圍應以登記於地政機關之內容為準（最高法院72年台上第2432號判例參照），是以，依照前揭土地及建物登記謄本記載之登記內容觀之，被告對於訴外人德照企業公司所擁有之借款債權並不在前揭系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，原告主張被告不得以其對於債務人即訴外人德照企業公司之借款債權主張以第三順位抵押權人行使權利一節，即非無可採。故被告對於執行債務人德照企業公司之借款債權，即不得以第三順位抵押權優先受分配受償，因其屬於該已登記之第三順位抵押權擔保範圍，即應依普通債權參與分配方式參與分配，其實際得受分配受償之金額則應由執行機關依法改作新分配表確定之。至於原分配表所列應分配與被告之執行費部分，則應由執行機關於重新製作分配表時，依法改列，原告聲明請求將此部分亦應改列為0元部分
，並無必要而無可准許，該部分應予駁回。至於被告對於執行債務人德照企業公司有無實際債權存在，即無審究必要，附此敘明。
三、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，民法第244條第1項定有明文；又按「民法第二百四十四所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤梢權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第二百四十四條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷。」，有最高法院56年台上第19號判例可參；再按「民法第二百四十四條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第一百十六條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同。原審認上訴人請求塗銷登記及交還土地，性質上已包含撤銷債務人所為詐害行為之形成之訴在內，毋庸經法院為撤銷之宣告，其法律上之見解殊有錯誤。」，亦有最高法院54年台上第975號判例可資參照。是以，債權人主張依民法第244條規定撤銷債務人所為詐害行為，必須聲明請求法院以判決撤銷之，而屬於形成之訴之性質，不能僅於攻擊防禦方法中為撤銷之主張。原告另主張之債務人即訴外人德照企業公司將其所有之前揭不動產為已經存在對於被告所負之債務而提供設定抵押權之擔保，屬於無償行為而有害於債權人，因而主張依民法第244條第1項規定撤銷之，然原告並未以此為由，於他案或本案中訴請法院撤銷訴外人德照企業公司與被告間之前揭詐害債權之行為，則其此部分主張自無顯無可採，其所主張債務人之詐害行為經撤銷後所得發生何種效果等情，即無再予審究之必要，附此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日民事第一庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日書記官 賴玉芬