臺灣新北地方法院99年度再字第11號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　　99年度再字第11號

再審原告

陞展機械有限公司

法定代理人

甲○○

再審被告

乙○○

上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院民國98年12月3日確定支付命令提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審原告主張：再審被告於民國98年12月3 日對其向本院聲請支付命令確定，嗣經本院民事執行處就其所有動產查封登記在案，然再審原告自始不知該票據及支付命令送達情事，經調查始知係第三人張朝富於再審原告營業處無權將上揭支付命令取走，似非可歸責於應受送達人之事由致無從知悉送達內容，縱有送達之外觀，實質上仍同未受送達，應以未受合法送達論。再者，張朝富業證稱其阻擾支付命令送達及未經授權將空白票據交付再審被告，亦屬未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者之情形，故自張朝富出具說明書時，再審原告始知前開支付命令情事，其起訴時即99年8 月17日，並未逾30日不變期間，再審原告自得依民事訴訟法第496 條第1 項第13款、第497 條規定，提起本件再審之訴以為救濟等語，並聲明：本院98年度司促字第53780 號支付命令裁定廢棄，駁回再審被告民事支付命令之聲請。

二、按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第516條第1項、第521條第1項分別定有明文。次按，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項亦有明文。

三、經查，本件再審原告固主張本院98年度司促字第53780 號確定支付命令，未受合法送達，且有民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴云云，並提出本院99年7 月19日板院輔99司執濟字第53289號函、本院98年度司促字第53780號支付命令、民事聲請支付命令狀、說明書等影本1 件為證（見本院卷第7頁-第10頁）。惟本院系爭確定支付命令業於98年12月9 日送達於再審原告之主事務所即公司所在地臺北縣樹林市○○街○段45巷29之7 號，並由其受僱人蕭偉廷收受等情，有送達證書、陞展機械有限公司變更登記表附於本院98年度司促字第53780 號支付命令卷可稽，足徵本件支付命令送達為合法。

四、又再審原告主張系爭支付命令遭張朝富取走，致其未於20日之不變期間內向本院提出異議等語。惟按，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。本件系爭支付命令既送達於再審原告之主事務所，並經受僱人收受無訛，已如前述，自以送達合法為常態，再審原告所主張前開情事則為變態，應就此變態事實負舉證責任。經查：

㈠再審原告就上揭事實所為之舉證，無非提出由張朝富出具之說明書，其上記載：「說明人張朝富於民國97年間向乙○○君借款新台幣捌拾萬元，本人竊自從陞展機械有限公司營業處取得二紙支票，本人私自落印後取之向乙○○君作為借款擔保。98年7 月乙○○君私自填上發票日後提示，並於11月向法院聲請支付命令; 乙○○君於11月底曾通知本人，本人恐東窗事發，乃於12月間，在陞展機械有限公司營業處竊自將法院送到之（臺灣板橋地方法院98年度司促竽弟53780 號）支付命令文書取走，以致陞展機械有限公司及負責人自始不知有此二支票及支付命令事。特此說明」等字樣為證。

㈡然法律之準用，僅在性質許可之範圍，準用另一法律之規定，如性質上不同者，自不在準用之列。支付命令之聲請，除應表明當事人及法院外，僅須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述，此觀民事訴訟法第511 條之規定自明。因債務人依同法第516 條對支付命令得不附理由提出異議，故債權人在督促程序就其所主張之事實毋庸舉證，亦即支付命令僅係就債權人請求之事項及所提出之書證為形式上之審查，與判決之行言詞辯論程序須為實質上審查有別。而同法第496 條第1 項第13款規定之再審事由，依前開說明，係以前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物為限，則本件支付命令之核發未經言詞辯論之實質審理程序，性質上自無準用該款再審之餘地，亦與民事訴訟法第49 6條第1 項第9 款之再審事由（同為關於證物係偽造、變造或未經斟酌、使用者等）無涉，此有最高法院61年台抗字第407 號判例意旨可參。準此，再審原告就系爭支付命令遭張朝富竊取之變態事實既無其他積極舉證，復揆諸前開說明，自不足認定再審原告所指之事實為真正，是以，系爭支付命令業經合法送達，堪予認定，並於同年月29日發生效力，再審原告主張未受送達等語，並非可採。

五、末按再審之訴，應自判決確定時起，於30日之不變期間內提起，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。同法第521 條第2項既明文支付命令得準用提起再審之訴，自應同為適用上揭不變期間。原告提起本件再審之訴，應於起訴狀內表明其遵守不變期間之證據，若主張再審之理由知悉在後，亦應就其所主張之事實，於起訴狀中表明，且提出已遵守不變期間之證據，否則其再審之訴即未符法定之程式而不合法。查本件再審原告主張於99年7 月20日因張朝富出具說明書始知悉是項支付命令，然系爭支付命令業於98年12月9 日合法送達，已如前述，而再審原告對是項支付命令未於法定期間（即同年12月29日前）合法提出異議，即與確定判決有同一之效力，果加計在途期間2 日，及提起再審之訴之30日不變期間，則再審原告至遲應於99年1 月31日提起本件再審之訴，然再審原告係於99年8 月17日始行提起（見再審原告所提民事再審之訴狀影本上之本院收件戳），顯已逾30日之不變期間，其再審之訴亦非合法。基上，本件再審之訴與民事訴訟法第第501 條第1 項第4 款規定之程式不符，顯非適法，且毋庸命其補正，應由本院以裁定駁回之。

六、本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。