臺灣新北地方法院99年度司聲字第1505號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　99年度司聲字第1505號

聲請人

順晟建設開發股份有限公司

法定代理人

甲○○

代理人

彭意森律師

相對人

大允工程顧問有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人已於民國97年6月6日辦理解散登記，相對人公司股東業於97年6月4日同意選任乙○○為清算人，此有聲請人提出之相對人有限公司變更登記表、股東同意書及公司章程在卷可稽；雖相對人迄今尚未向本院呈報清算人，亦未經清算完結，此有本院民事紀錄科查詢表在卷可參。然法院就清算事務僅立於監督立場，並不以法院之備查作為清算人就任之前提要件，是以相對人雖未向本院呈報清算人，亦不影響乙○○就任為相對人清算人之效力。聲請人以乙○○為相對人之法定代理人聲請發還擔保金，其法定代理權並無欠缺，合先敘明。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。又因假處分所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分所受損害而設。倘執行法院已依假處分裁定，准債權人聲請，實施假處分執行，債權人並已就假處分所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假處分裁定撤銷及假處分執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。故在假處分債權人已聲請假處分執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假處分裁定及撤回假處分執行（惟債權人收受假扣假或假處分裁定後已逾30日者，依強制執行法第132條第3項規定，不得聲請執行，則只須撤回假處分執行，而無庸撤銷假處分裁定），始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當（最高法院98年度台抗字第408號裁定意旨、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會研討結果參照）。

三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假處分事件，聲請人前依本院96年度裁全字第7304號民事裁定，提供新台幣（下同）6,862,640元為擔保後，聲請禁止相對人就該假處分裁定附表所列支票於本案判決確定前向付款人請求付款及轉讓與第三人，並應將支票交由執行人員記載此項事由在案。茲因聲請人已於訴訟終結後，定20日以上之期間催告相對人行使權利而未行使。為此，爰依法聲請返還前開提存物等語，並提出本院96年度裁全字第7304號民事裁定、96年度存字第5149號提存書、97年度建字第5號民事判決、台灣高等法院98年度建上字第92號民事判決、最高法院99年度台上字第1432號民事判決、律師函暨回執等影本各1份為證。

四、經查，聲請人聲請本院於96年10月2日以96年度裁全字第7304號裁定准許假處分，並據以聲請本院以96年度執全字第3716號假處分執行程序禁止相對人就該假處分裁定附表所列支票於本案判決確定前向付款人請求付款及轉讓與第三人，並應將支票交由執行人員記載此項事由在案。嗣聲請人以同一原因事實提起訴訟，經最高法院99年度台上字第1432號民事判決駁回相對人之上訴而確定在案。聲請人固於上開本案訴訟確定後，委任彭意森律師發函催告相對人行使權利，惟其迄未撤回本院96年度執全字第3716號假處分執行程序等情，業經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實。揆諸前開說明，聲請人既未撤回假處分之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使。是聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。