臺灣新北地方法院99年度訴字第1874號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 30 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1874號原　　　告
即反訴被告　達興光學股份有限公司
法定代理人　陳明治
訴訟代理人　葉繼學律師
被　　　告
即反訴原告　光億實業股份有限公司
法定代理人　簡瑞麟
訴訟代理人　詹順貴律師
俞亦軒律師
吳明蒼律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，於民國八十九年八月二十八日以臺北縣中和地政事務所○八九北中地登字第三四三二九○號，設定最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權（存續期間自民國八十九年八月二十五日起至九十九年八月二十四日止）予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告即反訴被告主張：
（一）本訴部分：
1、抵押權存在應以債權存在為前提, 也就是抵押權係擔保債權, 而本件抵押權設定登記並未存在任何債權. 而且本件抵押權設定存續期間係在民國89年8月25日至99年8月24日，本件抵押權設定已逾越登記之存續時間,依法自得訴請
被告塗銷本件抵押權設定登記。
2、查原告公司從未與被告公司共同至泰國投資事業，泰國大億公司係原告公司負責人陳明治先生以個人名義參與投資。被告答辯狀答辯理由之內容，辯稱原告公司與被告公司共同投資泰國事業云云，應屬誤會。至於被證2 號調解聲請書之內容，乃出於原告公司年事甚高負責人（27年次，72歲）其錯誤、混淆之記憶，故其內容亦非事實。
3、次查本件抵押權設定之「債務人」為原告達興光學公司，是本件抵押權所擔保之債權，依法僅以原告達興光學公司為債務人之債權為限。承上所述，原告公司既然未嘗投資泰國事業，自無借貸資金彌補泰國投資虧損之必要，被告答辯主張原告公司因之對該公司負有新臺幣（下同）400
萬元之債務云云，顯然悖於常情，絕非事實。退萬步言，縱使有第三人曾以其個人名義，並以彌補泰國投資事業虧損為由，而向被告公司借貸金錢（註按：僅係假設語氣），但該借貸關係之債務人（第三人）既非原告公司，被告公司縱或對於該第三人具有債權，但亦非本件抵押權擔保之範圍，理合應予辨明。
4、末按「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明。」最高法院79年度台上字第2722號以及81年台上字第2372號等裁判迭揭其旨。又按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」最高法院另著有71年台抗字第306號判例要旨，可供參考
。查本件被告公司迄今從未證明原告公司與伊有任何消費借貸關係之存在，亦未證明曾交付借款400萬元予原告公
司。且按上開最高法院71年台抗字第306號判例所揭櫫之
意旨，最高限額抵押權之設定成立時，不必然先有債權之存在，從而最高限額抵押權之設定登記，並不足以作為債權存在之證明。是被告主張原告公司對其負有400萬元債
務云云，既無依據，顯無理由。
5、關於本件請求權基礎之陳述如下：
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條第1 項規定著有明文。又按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，獲約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。」最高法院著有89年台上字第1086號判決意旨可供參考。查本件兩造間雖曾就系爭不動產為最高限額抵押權之設定登記，然兩造間從無借貸等債權債務關係之存在，且該抵押權設定存續期間已於99年8 月24日屆滿，被告公司日前向鈞院聲請拍賣系爭抵押物，亦遭鈞院以債權不存在為由，駁回被告之聲請（鈞院99年度司拍字第371 號，證物1 ）。系爭不動產抵押權所擔保之債權既不存在，按上開最高法院之判決意旨則系爭抵押權即不成立，被告之系爭抵押權登記妨害原告就系爭不動產之所有權，爰依民法第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
6、聲明：
（1）被告應將座落地號中和市○○○段0000-0000 地號土地及其上建物( 建號中和市○○○段00000-000 建號, 地址台北縣中和市○○路611 巷5-1 號) 之抵押權登記予以塗銷（2）願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴部分：
1、答辯理由援用上開本訴原告所為之一切主張。
2、聲明：
（1）反訴原告之訴駁回。
（2）如受不利判決，反訴被告願供現金或彰化商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告即反訴原告則以：
（一）本訴部分：
1、緣原告於78年間與被告共同至泰國投資事業，原告因投資案虧損導致資金不足，乃向被告借貸資金，期間原告陸續向被告借貸金額達4百萬元，嗣後原告遂於89年8月25日提供其所有之不動產設定最高限額抵押權予被告，存續期間自89年8月25日至99年8月24日，以擔保被告之債權，合先敘明。
2、按「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。」最高法院著有85年度台上字第227 號判決闡釋甚明。查原告前於99年3 月16日即針對兩造間債務關係主動向臺北市中山區調解委員會聲請調解（被證1 、被證2）
，並且於調解聲請書自陳確有對被告負有400萬元之借款
債務，此觀原告自書之聲請調解書明確載有：「民國78年與光億（股）公司（即被告）至泰國投資設廠大億（泰國）公司，生產太陽眼鏡，因虧損累累，於民國89年8月向
台灣光億（股）公司週轉400萬，以達興公司房屋設定抵
押。」等語綦詳，有聲請調解書可稽（被證2）。顯見原
告對於被告仍負有4百萬元之債務，揆諸前揭判決意旨，
原告訴請被告塗銷本件抵押權登記，自無理由。答辯聲明3、聲明：
（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（2）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）反訴部分：
1、承上，按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還。」民法第474 條第1 項及第478 條分別定有明文。查被告如前所述，確於調解聲請書自陳確有對原告負有4 百萬元之借款債務。互核台北縣中和地政事務所他項權利證明書亦載有光億實業股份有限公司（即原告）針對達興光學股份有限公司（即被告）所有中和市○○○段0000-0000 地號之土地及其上00000-000 建號之建物有最高限額500萬元、存續期間自89年8月25日至99年8月24
止之抵押權甚明（反原證1），且觀之，兩造簽立之土地
／建築改良物抵押權設定契約書亦明確載有，有以最高限額500萬元之抵押權擔保原告債權之合意（反原證2），均悉一致。衡諸常情，若非被告確實對原告確實負有債務，否則何需提供自己所有之不動產設定抵押權予原告，甚且嗣後針對債權債務關係先自陳確實對原告負有債務，而向調解委員會聲請調解等情，顯見原告確實對被告有4百萬
元之債權，且原告亦於98年2月25日以台北長春路存證號
碼000439號之郵局存證信函向被告請求返還上開債權（反原證3），距今已逾1個月，原告自得依前揭法文請求被告返還借款，實堪確認。再查，本件借款債權債務關係自設定最高限額抵押權迄今已近10年，期間原告多次向被告請求返還借款，被告均拒為返還外，復且訴請塗銷擔保原告債權之抵押權，原告爰提起本件反訴。
2、聲明：
（1）被告應給付原告4,000,000元，並自本訴狀送達之日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（2）願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造對於原告於89年8 月28日提供其所有坐落地號中和市○○段0000- 0000地號土地及其上建物（建號中和市○○段00000-000建號，門牌號碼：台北縣中和市○○路611巷5之1號），以最高限額新台幣500萬元予被告設定抵押權登記，本
件抵押權設定存續期間係在89年8月25日至99年8月24日；被告於99年4月27日向本院聲請拍賣系爭抵押物，本院本院簡
易庭99年度司拍字第371號於99年6月29日裁定，就拍賣系爭抵押物駁回在案，該裁定理由第2 項載明：「聲請人（即被告）於99年6 月10日之陳報狀陳明，由相對人（即原告）於台北市中山區調解委員會之調解筆錄所陳述之事實，承認有借貸之事實，爰提出該調解書影本作為債權證明文件。惟民事訴訟法第422 絛規定︰調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不採為裁判之基礎。參酌該條立法意旨，調解筆錄亦難作為債權之證明文件。本件聲請人迄未提出其他債權證明文件，其未盡釋明債權存在之責甚明，揆諸上開說明，應駁回其聲請。」；及台北市中山調解委員會受理99年民調字第109 號達光光學股份有限公司與光億實業股份有限公司、大憶（泰國）公司債務糾紛聲請調解一案，於99年3 月25日調解結果，因對造人等未到場而調解不成立之事實均不爭執。惟原告即反訴被告陳述因為原告公司將來可能需要資金週轉才設定抵押，但是後來並沒有借，我個人也沒有欠被告錢，我兒子（陳添壽）也沒有欠被告錢，我個人也沒有欠訴外人賴宣德錢；大億（泰國）公司是訴外人陳明治以個人的名義跟其他的個人股東賴宣德、賴銘德、賴炯德、賴林淑芬、簡英達、陳添壽也是用個人名義投資，我的名義是15％，我的兒子陳添壽15％，賴宣德15％。其他股東賴銘德15％，賴炯德15％，賴林淑芬10％、簡英達15％，用個人名義投資，與本件兩造法人均無關係，本件的抵押與大億（泰國）公司的投資沒有關係，所以我們認為調解筆錄內容記載的不是事實。本借貸關係，我們主張被告須舉證該400 萬元到底支付給何人，或有無支付諸語；被告即反訴原告則稱被證二是聲請調解書，是由原告自行記載，並無記載錯誤的問題，關於
400 萬元的匯款事實，是原告聲請調解書有承認，是原告向被告借的去投資大億（泰國）公司。是從78年到89年陸陸續續借款的總額，由89年8 月原告承認有債務存在，並提供不動產設定抵押權予被告，我們認為簡易庭的裁定適用民訴法第422 條是有誤用，被證2 是原告自行提出，與調解程序經勸諭或陳述或讓步所為的有所不同等語。
四、按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474 條、第475 條定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，固需就其發生所需具備之特別要件即金錢之交付負舉證責任（最高法院55年台上字第952 號、81年台上字第2372號、58年台上字第990 號判決、69年度第27次民事庭會議決議、73年度第1 次民事庭會議決議均採相同見解）。但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款項，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例參照）。借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院55年台上字第952 號、57年台上字第2674號及58年台上字第990 號判決）。經查，原告即反訴被告否認與被告即反訴原告有任何借貸關係，本件的抵押亦與大億（泰國）公司的投資沒有關係等情；而被告即反訴原告則稱被證2 聲請調解書，是由原告自行記載有承認400 萬元的借款等節。依前開說明，原告即反訴被告否認有借貸關係，被告即反訴原告須就交付借款之事實負舉證責任。所以，本件主要爭執在於原告即反訴被告之聲請調解書有無承認向被告即反訴原告借款400
萬元，被告即反訴原告是否善盡原告即反訴被告有無借款舉證責任？假如係訴外人大億（泰國）公司向被告即反訴原告借款400 萬元時，是否系爭抵押權效力所及？
五、首應審酌原告即反訴被告有無借款及其聲請調解書有無承認向被告即反訴原告借款400 萬元，被告即反訴原告是否善盡原告即反訴被告有無借款舉證責任？
（一）原告即反訴被告於99年3 月16日聲請調解書載明：「民國78年與光億（股）公司至泰國投資設廠大億（泰國）公司，生產太陽眼鏡，因虧損累累，於民國89年8 月向臺灣光億（股）公司週轉400 萬，以達興公司房屋設定抵押。目前大億（泰國）公司尚有廠房，約七年前開始出租，有租金收入，目前光億公司向本公司索討設定400 萬之事，應該向大億（泰國）公司索討。」，有被證2 聲請調解書在卷可按，並無明確指出係原告即反訴被告或訴外人大億（泰國）公司所借，且原告即反訴被告指出訴外人大億（泰國）公司尚有廠房出租，應該向訴外人大億（泰國）公司索討，似係訴外人大億（泰國）公司所借，聲請調解書尚不足證明原告即反訴被告所借之事證甚明。何況，證人賴宣德證述伊係設定系爭抵押權時之被告公司負責人，伊與陳明治被告於78年確有共同前往泰國投資，是個人名義去投資，並非用公司的名義去投資，泰國公司所有的零件都是台灣被告供應的等情，有本院99年11月17日言詞辯論筆錄在卷可按，似係訴外人大億（泰國）公司與被告即反訴原告間資金借貸更明。
（二）又調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。經查，原告即反訴被告於99年3 月16日聲請調解書向台北市中山區調解委員會聲請調解（台北市中山區調解委員會99年民調字第109 號）乙案，有被證2 聲請調解書在卷可按。因為被告即反訴原告未出席，所以沒有調解成立。然聲請調解書係屬於民事訴訟法第422 條之當事人所為之陳述，該聲請調解書自難作為債權之證明文件，故台北市中山區調解委員會99年民調字第109 號案調解不成立後之本案訴訟，聲請調解書內容，亦不得採為裁判之基礎已明。
（三）被告即反訴原告自應善盡原告即反訴被告有借款之舉證責任，而被告即反訴原告迄未提出其他債權證明文件，僅空言系爭400 萬元是原告向被告借款來投資訴外人大億（泰國）公司，是從78年到89年陸陸續續借款的總額，並未提出原告即反訴被告有轉投資訴外人大億（泰國）公司之事證，亦未提出有匯款予原告即反訴被告之事證，其未盡釋明債權存在之責。故被告即反訴原告反訴請求原告即反訴被告應給付400萬元之本息，為無理由，應予駁回。又被
告即反訴原告反訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
六、末應審酌假如係訴外人大億（泰國）公司向被告即反訴原告借款400 萬元時，是否系爭抵押權效力所及？
（一）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例、88年度台上字第1627號判決意旨參照），是以關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿者，須經提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書有該項債權之記載，方能認屬抵押權擔保之債權（最高法院89年度台上字第2662號判決意旨參看）。
（二）觀諸被告所提之他項權利證明書及抵押權設定契約書，兩造於設定系爭抵押權時，並未約定將來訴外人大億（泰國）公司向被告即反訴原告借款400萬元債權為系爭抵押權
擔保之債權，此有他項權利證明書及抵押權設定契約書等件影本各1份在卷可稽，則系爭抵押權擔保之債權自僅及
於兩造於設定系爭抵押權時所約定之被告對原告將來可能發生之求償權，足證如係訴外人大億（泰國）公司向被告即反訴原告借款400萬元債權，確非系爭抵押權所擔保之
債權。
七、從而，本件系爭最高限額抵押權之存續期間為自89年8 月25日起至99年8 月24日止，其存續期間業已屆滿，且被告迄今均無法舉證證明最高限額抵押權之存續期間內，尚有其他為抵押權擔保之債權存在。原告本於塗銷抵押權登記請求權，訴請被告應將座落地號中和市○○○段0000-0000 地號土地及其上建物( 建號中和市○○○段00000-000 建號, 地址台北縣中和市○○路611 巷5-1 號) 之抵押權登記（即被告應將如附表所示之不動產，於89年8 月28日以臺北縣中和地政事務所089 北中地登字第343290號，設定最高限額500 萬元之抵押權）予以塗銷，為有理由，應予准許；而本件原告聲請宣告假執行，惟因本件係塗銷之訴形成判決，並不符合假執行宣告之要件，是原告假執行之聲請，為無理由，應予駁回。又反訴原告本於返還借款請求權，反訴原告就其反訴部分未舉證以實其說，為無理由，應予駁回；反訴之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
八、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日書記官 郭群裕
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│附表： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤
│1 │臺北縣│中和市 │民富 │ │30 │建│168.28 │全部 │
│ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤
│ │備考 │ │
└─┴───┴──────────────────────────────────┘
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │
├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤
│1 │10 │臺北縣中和市民│5 層樓│一樓層：104.65 │陽台20.52 │ 全部 │
│ │ │富段30地號 │鋼筋混│二樓層：104.65 │平台5.13 │ │
│ │ │--------------│凝土造│三樓層：104.65 │ │ │
│ │ │台北縣中和市員│ │四樓層：104.65 │ │ │
│ │ │山路611巷5-1號│ │五樓層：104.65 │ │ │
│ │ │ │ │合 計：548.90 │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤
│ │備考│ │
└─┴──┴───────────────────────────────────┘