板橋簡易庭100年度建字第129號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 板橋簡易庭
• 裁判日期: 102 年 10 月 18 日

臺灣新北地方法院民事判決
100年度建字第129號原　　　告　游祥安
訴訟代理人　歐翔宇律師
被　　　告　全夆工程有限公司
法定代理人　宋兆明
上列當事人間給付工程款事件，於中華民國102 年9 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟玖佰元，及自民國一百年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬玖仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有民事訴訟法第255 條第1 項但書規定之各款情形之一者，不在此限。本件原告於辯論時，除原主張原求「被告應給付原告新臺幣（下同）32萬4,789 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，其後因變更請求預期利益金額而將上開請求之金額32萬4,789 元減縮為31萬0,049 元外，復追加請求「被告應給付原告24萬9,900 元，及自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，經核合於上揭規定情形，應予准許，合先敘明。又本件原告起訴時，被告之法定代理人原係劉泰山，訴訟中被告改由宋兆明接任，因而具狀聲明由宋兆明承受訴訟，擔任被告法定代理人，核於法並無不合，亦應予准許。
二、再按通常訴訟事件誤分為簡易事件者，當事人已為本案之言詞辯論，惟其於為本案之言詞辯論前曾抗辯不應適用簡易程序，或一造始終未於言詞辯論期日到場者，承辦法官應以裁定改用通常訴訟程序，並將該簡易事件報結後改分為通常訴訟事件，由原法官依通常訴訟程序繼續審理，民事訴訟法第427 條之1 、「同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法」第2 條第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告給付工程款，原起訴主張被告應給付32萬4,789 元，嗣於本院審理中追加起訴被告應再給付24萬9,900 元，合計為57萬4,689 元，其訴訟標的金額核已不適用民事訴訟法第427 條第1 項所定之簡易程序，被告訴訟代理人審理時亦陳述主張改用通常訴訟程序，有本院民國100 年6 月27日言詞辯論筆錄在卷可稽，爰依上揭規定裁定改用通常訴訟程序審理。
三、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告就與本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽連者，提起反訴，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。本件本訴被告就原告主張之系爭工程款項請求權，抗辯相牽連之損害賠償、代墊款等事實，提起反訴，請求本訴原告即「反訴被告應給付反訴原告（即本訴被告）139 萬1,012 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，其後於辯論時，最後減縮請求為「反訴被告應給付反訴原告134 萬0,866 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，經核均合於上揭規定，亦應予准許。
貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、原告主張：
㈠緣原告於99年11月間，同時承攬被告施作「新北市石門區核一廠用過燃料貯存設施整地及橋樑工程」中全套管基樁工程之「鋼筋籠製作工項」（下簡稱「核一廠鋼筋籠工程」），及「A3主變電站綁鋼筋籠工程」。其中核一廠鋼筋籠工程部分，原告自100 年1 月間進場施作，均依被告指示如期施工毫無拖延，該工項除須於放晴日施作外，尚須由被告提供吊具及在工地現場提供堆置場。惟被告於100
年2 月12日、同年月14日緊急要求原告於同年月17日至19日進行施作，然經原告屢次催請被告儘速提供吊具及堆置場，被告非但置之不理，反指稱原告未依約進場施作，主張解除契約，並稱將另行發包施作，雖經原告一再發函說明，被告仍執意不理，顯見被告對該契約已無履行之誠意，且其解除契約之主張亦於法不合。原告遂依民法第507
條第1 項規定，發函定相當期限催告被告解決無吊具、無堆置場之情，並開放工地使原告得依約進行施作，惟被告仍置之不理，顯未於期限內履行其協力義務，復依民法第507 條第2 項規定，解除該工程契約。按原告自進場施作後，已支出工程費用⑴試樁1 支（直徑120 公分，2. 791噸），每噸單價1,700 元，共計4,744.7 元；⑵排樁12支（每支直徑150 公分，1.763 噸）每噸單價1,700 元，共計3 萬5,965.2 元；⑶吊鋼筋共4 工，每工每日2,500元
，共計1 萬元，以上各項總計5 萬0,710 元。又該工程預計施作鋼樁重量為572.105 噸，上開已施作部分為23.947噸，故尚有548.158 噸未施作，此部分原告有預期利益之損失，核計為25萬9,879 元（1,700 元×548.158 噸＝93
萬1,868.6 元，與原告原主張為扣除支出成本之金額27萬4,079 元不符；又其主張扣除之成本為7 萬6,250 元，惟以上開27萬4,079 元－7 萬6,250 元＝19萬7,829 元，亦與其主張之25萬9,879 元金額不符）。爰依民法第490 條、第505 條規定，請求被告給付上開已支出工程款5 萬0,170 元、所失利益25萬9,879 元等合計31萬0,049 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡其次，上開「A3主變電站綁鋼筋籠工程」部分，原告業已於99年12月31日施作完成，亦經業主於100 年1 月間驗收完畢，惟被告迄今尚未給付工程款共計24萬9,900 元（含稅）。爰併依上揭民法第490 條、第505 條規定，請求被告給付此部分工程款24萬9,900 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
㈢並提出被告100 年2 月21日解除契約存證信函、原告100
年2 月21日、100 年3 月1 日存證信函、核一廠鋼筋籠工程100 年1 月份請款單、原告100 年4 月1 日限期催告存證信函、A3主變電站綁鋼筋籠工程99年12月31日估驗單、本院100 年度板簡字第587 號100 年5 月13日言詞辯論筆錄等影本為證。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告於答辯理由及反訴主張中已自認本件核一廠鋼筋籠工程承攬關係及已施作部分，僅爭執計價之單價為每噸1,380 元。惟該工程之排樁鋼筋籠施作較一般工程複雜，且因業主台電公司要求全程使用高張力焊條，焊渣亦均須人工逐一拆除，施工人員並須經考試檢驗合格，領有合格證書始得上工，而被告於與原告口頭協議單價時，並未告知上述業主要求，故單價應予提高，此經雙方先後於100 年春節前夕在被告林口工廠、春節過後在上包商遠碩營造股份有限公司（下簡稱「遠碩公司」）召開之營建工程會議均口頭確認，此有參與上開工程會議之偉承工程有限公司（下簡稱「偉承公司」）現場負責人褚秋謇在場可證，此外被告違法解約後另行僱工施作之單價，亦為1,700 元，由此可知，原告主張之單價為可採。
⒉原告係於99年11月承攬A3變電廠鋼筋籠工程，並經被告工地現場工程員莊阿茂於99年12月31日簽認估驗單，確認工程項目、數量、單價及實付估驗金額為24萬9,900
元，當時並未經被告告知有何任何扣款事由。證人莊阿茂雖到庭證稱：該估驗單係依原告要求及所述填載云云，然證人莊阿茂為專業工程從業人員，豈有不知簽認估驗單之意義，係在於工程估驗時，除應估驗工程數量單價外，並應查核品質是否符合規定、有無扣款事由後，方得簽認交付承包商據以請款，莊阿茂上開證述情節，顯與常情相悖，且其與被告間有僱傭關係，故上開證詞顯有偏頗之虞，自非可採。
⒊並聲明傳訊證人褚秋謇到庭證述。
二、被告抗辯：
㈠原告主張之核一廠鋼筋籠工程部分，其主張之鋼筋籠每噸單價應為1,380 元，而非1,700 元，是依每噸1,380 元核計，原告已施作之鋼筋籠製作費應為3 萬3,047 元，此外並無約定其他費用，至原告尚稱有吊鋼筋工資1 萬元，自無可採。另原告主張之預期利益部分，因兩造係約定實做實算，且原告因遲延遭被告解約而退場，自無預期利益可言，況原告亦未舉證預期利益數額若干，遽為本件請求，自屬無據。又原告於承攬前有前往核一廠工地履勘現場，被告亦提供圖說及施工規範以供報價所需，原告於現場並向原承商遠碩公司詳詢瞭解，其後始報價，並與被告議價後口頭約定報酬，原告亦同意配合施工進度所需交付鋼筋籠查驗，其所稱之後另協議提高單價云云，均非事實。
㈡又原告主張之A3主變電站鋼筋籠工程部分，工程款每米計價應為180 元，而非原告主張之200 元，是依每米180 元核計，原告此部分之工程款應為21萬4,200 元（未含稅）。另此部分工程，原告於99年12月22日亦有交付不及致被告受有損害2 萬9,298 元，被告亦得主張抵銷扣除。故上開工程款扣除上開損害部分，原告此部分得請求之工程款應為18萬4,902 元。
㈢再因原告有侵權行為毀損挖土機、發電機等、遲延給付所致損害及積欠被告墊款共155 萬8,815 元（核計金額詳如後反訴部分所述），被告自得主張抵銷，是原告上開得請求之金額合計21萬7,949 元，經抵銷後已屬無據。
㈣爰聲明駁回原告之訴；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
㈤並提出A3主變電站鋼筋籠工程100 年12月「鋼筋籠交付不及之機械租金及工資損害明細表」、99年12月工作日誌等影本為證。並聲明傳訊證人即被告工地現場工程師王邱樹、被告工程員莊阿茂等到庭證述。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造間有上開核一廠鋼筋籠工程、A3變電廠鋼筋籠等承攬契約關係存在。
㈡被告就原告主張之上開二工程已施作之工作、數量，除原告主張之核一廠部分中之吊鋼筋工資1 萬元部分外，其餘均不爭執。
四、本件之爭點及本院之判斷：
㈠本件之爭點：
⒈核一廠部分
⑴計價之單價金額？原告請求吊鋼筋工資部分，有無理由？
⑵系爭工程契約是否已生解除效力？依何造主張解除契約事由生效？原告主張請求之所失預期利益有無理由？
⑶被告主張抵銷有無理由？
⒉A3變電廠部分
⑴計價之單價金額？
⑵有無被告主張之遲延給付扣款事實？
⑶被告主張抵銷有無理由？
㈡本院之判斷：
⒈核一廠部分：
⑴依被告自陳，本件此核一廠工程，原承商係遠碩公司，再由偉承公司向遠碩公司承攬其中全套管基樁工程，偉承公司再轉保給被告公司，被告公司再將其中鋼筋籠組立焊製工程交由原告承攬，合先敘明。兩造有關此部分契約計價之單價金額主張不一，被告雖辯稱：有關此部分之單價自始兩造即已口頭確定為每噸1,380 元云云，惟為原告所否認，並另陳辯上情，復經原告聲明傳訊偉承公司現場負責人褚秋謇到庭證稱：此部分工程，兩造沒有簽書面合約，口頭原有約定每噸為1,380 元，單價後來有調整，因為原告反應當時口頭約定1,380 元時，被告法定代理人沒有告知原告電焊工要考試，因現場考試不見得合格，工人屢屢更換，且亦未事先告知台電要求，要每一點都電焊，一般慣例，是不需要每一點都電焊，所以就因此兩點才需要調整單價，調整過後之單價為每噸1,700 元，100 年農曆元月初五，原告有找伊去林口被告公司工廠，找被告法定代理人協調此事，當晚對單價的共識是願意調高，後來過完農曆年後，在工地的一次工務會議，會後伊聽被告法定代理人告知原告同意調整為每噸1,700 元等語（見本院101 年6 月28日言詞辯論筆錄），核與原告上開所述情節相符，是堪認原告主張之單價1,700 元應為可採。至被告公司之工程員莊阿茂雖於本院審理時曾證稱：伊有向被告公司詢問才知核一廠工程單價為每噸1,380 元云云（見本院101 年4 月26日言詞辯論筆錄），惟其係聽聞被告公司所言，且復與被告公司現場工程師王邱樹於本院審理時證稱：本件當時鋼筋籠組焊單價兩造有爭執，所以本件單價就以雙方各自主張之1,200 元、1,700 元折衷計算等語（見本院101 年3 月5 日言詞辯論筆錄）未盡相符，況依證人王邱樹上開證述核算，該折衷單價亦非1,380 元，是被告所辯單價金額，應不足採。
⑵其次，原告請求之吊鋼筋工資1 萬元部分，為被告所否認，且原告僅提出上開請款單為據，復無其他舉證以實其說，故此部分請求，尚難認屬兩造此部分工程約定之工程款範圍，原告此吊鋼筋工資之請求，應為無理由。
⑶再兩造此部分工程承攬契約是否已生解除效力，依原告指述，被告主張因原告施作有遲延給付之情，屢經催告未經改善，且未依約進場施作，因而於100 年2
月21日寄發存證信函解除兩造此部分承攬契約，原告認被告解除契約無據，因而於100 年4 月1 日寄發存證信函，限期催告被告應履行協力義務讓原告進場施作，因被告置之不理，遂提起本件訴訟，並於起訴狀內陳明表示依民法第507 條第2 項規定，解除兩造此部分承攬契約，並依法請求損害賠償，業經原告提出上開存證信函為據，並有本件起訴狀可稽。而被告亦不爭執其已因原告經催告未依限進場施作，因而寄發上開存證信函，解除兩造間此部分承攬契約。然被告雖主張原告有施作遲延給付及未依約進場施作等可歸責事由，因而據以解除契約，惟原告否認被告上開違約指述，另陳辯其並無施作遲延給付之情，且係被告拒絕讓原告在進場施作，並另覓廠商進場施作，非可歸責於原告，故被告解除契約無據。經查，被告就其指述原告有施作不及遲延給付之情，雖提出有自製整理之「鋼筋工出工狀況」、「鋼筋籠製作施工紀錄表」，記載原告有施工不符規定之情云云，然此係被告自製資料，尚難遽認屬實，另依其提出之100 年1 至2 月部分工作日誌所示，雖部分日期有記載鋼筋籠施作未達標準、施作不良、查驗未通過等情，惟其簡略記載尚難確認其程度為何，且該日誌內容係由被告人員所記錄，復有多處記載相互矛盾及更改或添加之情，是其記錄是否完全屬實，亦非無虞，再縱認屬實，亦尚難據以率認原告即有遲延給付或違約之情，況依該日誌內容所示，亦有諸多係因被告施作因素無法配合以致原告未能施工之情。此外，依被告提出之另覓其他廠商之簡約所示，雙方約定於100 年2 月12日即進場施作鋼筋籠組焊，而被告亦係於100 年2 月12日始第一次寄發存證信函催告原告進場施作，顯見被告已不履行其協力義務違約在先，仍藉詞催告履約而據以解除契約之目的，是綜上所述，足認被告上述解除契約之行為，於法應非有據，應為無效。至原告主張之解除契約事由，核諸上述情節，被告於催告前早已與其他廠商簽約進場代替原告施作，已堪認被告確有拒未讓原告進場施作之情，顯已違反其協力義務，是原告於限期催告被告履行協力義務無效後，以本件起訴狀為解除契約之意思表示，應堪認其解除契約行為為有效。
⑷承上所述，原告主張請求被告給付上開系爭已施作之工程款3 萬5,965.2 元，及預期利益之損失25萬9,879 元，固非完全無據。惟依民法第507 條第1 項、第259 條、第216 條等規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件原告既已主張解除兩造系爭承攬契約，自應回復原狀，或就其因解除契約而生之損害，具體舉證請求之，惟經本院闡明其請求權依據，原告卻仍主張依民法第505 條，請求依承攬契約給付上開系爭工程款及預期利益損失，於法顯有未合。再其主張之預期利益損失金額，核算方式依據不明，並未具體舉證以實其說，且計算式結果金額亦屬有誤（1,700 元×548.158 噸＝93萬1,868.6 元，
與原告原主張為扣除支出成本之金額27萬4,079 元不符；又其主張扣除之成本為7 萬6,250 元，惟以上開27萬4,079 元－7 萬6,250 元＝19萬7,829 元，亦與其主張之25萬9,879 元金額不符），故其此部分請求，尚難認於法有據，要難准許。從而，此部分原告主張既無理由，即無再論述被告抵銷主張部分，併此敘明。
⒉A3變電廠部分：
⑴此部分工程之單價，兩造主張亦有不一，被告雖主張係以每米180 元為單價云云，惟並未具體舉證以實其說，雖聲明傳訊證人莊阿茂到庭作證，亦證稱：伊不知道等語（見本院101 年4 月26日言詞辯論筆錄）。而原告就此提出有上開業經證人莊阿茂簽署之估驗單為據，而被告亦提出原告依該估驗單開立之發票可參，雖證人莊阿茂於本院審理作證時證稱：該估驗單係該工程結束後，原告請伊幫他寫的，內容係依據原告跟伊講的單價等語（見本院上開言詞辯論筆錄），衡酌證人莊阿茂係被告派駐該工程工地之工程員，承辦該工程相關業務，按諸常情，自當詳知該工程約定之單價，否則如何初閱審核包商請求之金額是否無誤，是原告提出之該估驗單，既經被告之工程員莊阿茂簽認，而被告亦已收有原告以宥呈工程行名義開立之發票，堪認原告主張之單價金額每米200 元，應為可採，從而此部分原告主張依民法第490 條、第505 條規定，請求被告給付此部分工程款24萬9,900 元，應屬有據。
⑵再被告主張原告此部分工程有遲延給付扣款之事實，並提出上開99年12月工作日誌、100 年3 月1 日催告存證信函等為證及聲明證人莊阿茂證述。惟為原告所否認，且觀諸被告提出之99年12月22日工作日誌所示，核諸其工作內容紀錄，並無交付不及之記載，主管簽名批示雖載有「待機人員4 名各3.5H 1400 ～1730，因無鋼筋籠可查驗灌漿」，惟記載人「王國雄」簽名顯與原填載人「王國雄」字跡不符，而該內容亦與工作內容紀錄「套管壓到，待命查驗」「1730查驗。1750下鋼筋籠」等記載不符，且該批示「3.5H」亦有經更改字跡之情，顯已不足採。況縱該批示記載屬實，原告無完成鋼筋籠可查驗灌漿，亦與被告人員待機時間無涉，尚難以此主張為原告交付不及之損害。是被告此部分主張抵銷扣款部分，應不足採。
⑶另被告主張因原告於承攬上開核一廠鋼筋籠工程時，有侵權行為毀損挖土機、發電機等、遲延給付所致損害及積欠被告墊款共155 萬8,815 元（核計金額詳如後反訴部分所述），被告自得主張抵銷，是原告上開此部分得請求之金額，經抵銷後已屬無據云云。經查，被告主張之原告上開毀損挖土機、發電機等事實，為原告所否認，並陳辯：原告承攬之工程為製作及組焊鋼筋籠之工程，加工場地、鋼筋材料、鋼筋籠加工成品之吊移及電力來源，均應由被告所提供，原告並不涉及排樁鑽掘，故根本不需使用被告之挖土機、發電機，而挖土機應係被告自行操作作為鋪設場地鐵板、吊移鋼筋材料、鋼筋籠成品所使用，發電機亦係被告本應提供作為現場電力來源之用，被告指述之上情原因，實係原告原已動員備料待命進場施作該工程，惟因被告遲未提供加工場地及電力來源，致使原告無法開始施作，此時被告之工地負責人王邱樹竟於未告知原告之情下，於被告機具設備進場次日，私下指示未領有挖土機執照之原告點工之潘姓臨時工人開挖土機鑽掘，並因王邱樹指示不當而翻覆，該潘姓臨時工人雖係原告之點工人員，但當時原告承攬之鋼筋籠工程尚未開始動工，駕駛挖土機亦非原告工程範圍，被告更未直接要求或指示原告進行該項工作，而係私下與潘姓臨時工達成僱工協議，與原告無關，其後發生翻覆事件，自亦與原告無涉，自非屬原告應負擔之責任等語綦詳，核諸證人王邱樹於本院審理時證稱：100 年1 月8 日是伊叫小李工班吊發電機，因為核一廠使用機器都有一定的檢驗程序，檢驗程序完成後就要趕快施作，所以伊就打電話給原告說機器都檢驗好了，請原告趕快進場把先前作業先做好，所以我就叫小李工班把發電機吊到他們施作地點，交給原告他們去使用，現場是由原告的工班小李揮操作挖土機，當時伊打電話給原告，電話不通，但是原告之前有先帶伊去他的工班租住地點，如果有事就叫伊直接去找他們工班等語（見本院101 年3 月5 日言詞辯論筆錄），足見當時係被告現場工程師王邱樹未與原告聯絡上，即自行指示原告工班人員操作挖土機吊運發電機而發生翻覆事故，按依原告承攬之工作事項範圍，此挖土機、發電機等機具雖係被告提供原告施工使用，惟應由被告以適當方式運至原告施工現場交付原告人員使用，且以挖土機吊運發電機，事涉操作專業，被告應以自有之專業人員操作使用，縱交付原告操作使用，亦應以交付有操作專業人員使用為當，然依證人王邱樹上開證述情節，其因未及聯絡原告即自行指示原告工班人員操作使用，未確認其指示操作之原告工班人員，是否有此操作專業，即逕交由操作，顯係被告人員之過失，要難推諉予原告負責，況依被告提出為憑之100 年1 月9 日工作日誌所示，其日期原載100 年1 月8 日卻已遭更改，並添加字跡不同之記載內容，並於記載被告工作人員姓名後，復將之刪除，亦有竄改內容意圖卸責之嫌，是該工作日誌之記載亦不足為證。是依上所述，原告所辯尚非虛詞，應堪可採，從而被告此所主張原告有上開其毀損挖土機、發電機等侵權行為之責，應非可採，是其據以主張損害賠償而為抵銷原告此部分主張之工程款，亦非有據。
⑷再其主張原告於承攬上開核一廠鋼筋籠工程時，有遲延給付所致損害部分，被告雖提出有相關之工作日誌及請求損害賠償之憑證為據。然此亦為原告所否認，且依上所述，被告就其指述原告有施作不及遲延給付之情，雖提出有自製整理之「鋼筋工出工狀況」、「鋼筋籠製作施工紀錄表」，記載原告有施工不符規定之情云云，然此係被告自製資料，尚難遽認屬實，另依其提出之100 年1 至2 月部分工作日誌所示，雖部分日期有記載鋼筋籠施作未達標準、施作不良、查驗未通過等情，惟其簡略記載尚難確認其程度為何，且該日誌內容係由被告人員所記錄，復有多處記載相互矛盾及更改或添加之情，是其記錄是否完全屬實，亦非無虞，再縱認屬實，亦尚難據以率認原告即有遲延給付或違約之情，況依該日誌內容所示，亦有諸多係因被告施作因素無法配合以致原告未能施工之情。再者，原告於其100 年1 月至2 月進場施作期間已施作有試樁1 支、排樁12支，扣除因被告鑽掘因素及其他非兩造因素之日數相較，尚難認原告有施作不及遲延給付之情。再者，被告於100 年2 月12日即自行另覓廠商進場施作，益難指述原告有施作不及遲延給付違約之情。是被告主張原告有施作不及遲延給付之情，既非可採，遑論其主張之損害賠償可主張抵銷原告此部分工程款之請求。況核諸被告主張之損害賠償金額，亦多有將其應負擔之營業支出成本浮濫請求原告賠償之情，顯非有據。
⑸又被告主張抵銷之其他公安罰款、檢驗費、考試費等代墊款項，經查公安罰款部分，依被告提出之罰款通知單，未詳載公安罰款事實，且為原告所否認，而被告就其指述事實，亦未具體舉證以實其說，故此款項金額自難認係代墊原告支出款項而可主張抵銷。至其所指上開檢驗費、考試費等部分，原告亦否認應由其負擔，而被告就該款項應由何人負擔之依據，亦未舉證以實其說，尚難率認應由原告負擔而屬被告代墊款項，此觀諸被告其後與另覓廠商簽訂之簡約內容，其雙方就此款項之負擔已明確約定，益見該等款項應由承攬契約何方負擔，並無相關慣例可循，應依個案具體約定，從而被告亦難據以主張為代墊原告款項而主張抵銷本件工程款。
五、從而，綜上所述，原告主張依上開A3變電廠鋼筋籠工程承攬契約關係及民法第505 條規定，請求被告給付此部分工程款24萬9,900 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係屬所命給付之金額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行；被告聲請願供擔保宣告免為假執行並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
乙、反訴部分：
一、反訴原告之主張：
㈠反訴原告與反訴被告間上開核一廠鋼筋籠工程，因於100
年1 月8 日反訴被告委請其工人操作反訴原告公司之挖土機、發電機，不慎掉入河床而毀損，使反訴原告受有下列損害：
⒈挖土機維修材料及工資共6 萬元。
⒉發電機維修材料及工資共9 萬4,000 元。
⒊吊車租金支出1 萬元。
⒋搶救溪底挖土機、發電機之工人工資1 萬2,000 元。
⒌搶救吊挖土機、發電機鋼索損壞材料費2 萬2,240 元。⒍100 年1 月10日挖土機往返運費1 萬1,000 元。
⒎100 年1 月9 日發電機往返運費9,000 元。
⒏100 年1 月9 日至100 年3 月14日挖土機維修期間租金13萬元。
⒐100 年1 月9 日至100 年3 月15日發電機維修期間租金3 萬9,600 元。
⒑購買挖土機電瓶1 個共3,500 元。
⒒挖土機維修材料及工資共4 萬8,000 元。
⒓挖土機配重片用公螺絲1 支共280 元。
⒔機械掉入溪床致全套管機械滯停租金損害23萬6,385 元（4 萬7,277 元×5 日，即100 年1 月9 日至100 年1
月13日共5 日）。
⒕挖土機鈑金用油漆1 加侖共450 元。
⒖挖土機刷鈑金油漆工資2 日約5,000 元。
㈡又因反訴被告製作鋼筋籠遲延，致反訴原告遭定作人指責影響工程進度扣款及其他損害，另有代墊款等如下：
⒈鋼筋籠交付不及致整組全套管機滯停租金共75萬6,432
元（4 萬7,277 元×16日，即100 年1 月17日、18日、
同年月20日至28日、同年2 月8 日、11日、12日、16日、20日共16日）。
⒉鋼筋籠交付不及致租屋及辦公室租金共4,893 元（100
年1 至2 月）。
⒊鋼筋籠交付不及致鑽掘工資共28萬5,888 元（100 年1
至2 月）。
⒋鋼筋籠交付不及致現場工程師薪資共5 萬4,600 元（100 年1 至2 月）。
⒌代墊反訴被告未經許可擅自動用火種公安罰款1 萬1,000 元。
⒍代墊反訴被告鋼筋工考試、建檢等費用共1,806 元。
⒎代墊反訴被告巨觀腐蝕試驗及考試費用共3 萬2,400 元。
⒏解約後另行發包差價損失17萬5,411 元。
㈢上開各款項，本件反訴僅主張請求上開㈠之⒔機械掉入溪床致全套管機械滯停租金損害23萬6,385 元、㈡之8 項全部金額等合計為155 萬8,815 元，爰就其中21萬7,949 元主張抵銷上開本訴部分原告得請求金額，尚餘134 萬0,866 元。爰依民法第184 條、第227 條第2 項，請求反訴被告應給付上開所餘款項134 萬0,866 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
㈣並提出核一廠鋼筋籠工程解約之扣款明細表、挖土機損壞照片、現場吊具、鋼筋籠置放場地照片、核一廠坡趾排樁預定順序進度表、100 年2 月12日基樁工程施工會議紀錄、鋼筋工出工狀況、100 年1 月鋼筋籠製作施工紀錄表、反訴原告100 年2 月12日存證信函及回執、100 年2 月14日存證信函及回執、100 年2 月21日解約存證信函及回執、挖土機維修材料及工資6 萬元發票、發電機維修材料及工資共9 萬4,000 元估價單、吊車租金支出1 萬元之租賃契約書、100 年1 月9 日工作日誌（搶救溪底挖土機、發電機之工人工資1 萬2,000 元之證明）、搶救吊挖土機、發電機鋼索損壞材料費2 萬2,240 元證明之出貨單、100
年1 月10日挖土機往返運費1 萬1,000 元、100 年1 月9
日發電機往返運費9,000 元等之請款單、100 年3 月15日工作日誌（100 年1 月9 日至100 年3 月14日挖土機維修期間租金13 萬 元、100 年1 月9 日至100 年3 月15日發電機維修期間租金3 萬9,600 元等之證明）、購買挖土機電瓶1 個共3,500 元證明之付款申請書、發票、挖土機維修材料及工資共4 萬8,000 元之請款單、挖土機配重片用公螺絲1 支共280 元證明之付款申請單、估價單、交付遲延各項機械租金及人員工資損害表及相關工作日誌、永懋工程有限公司機械租賃契約書（機械掉入溪床致全套管機械滯停租金損害23萬6,385 元、鋼筋籠交付不及致整組全套管機滯停租金共75萬6,432 元等證明）、挖土機鈑金用油漆1 加侖共450 元證明之付款申請單、發票、挖土機刷鈑金油漆工資2 日約5,000 元證明之考勤表、鋼筋籠交付不及致租屋及辦公室租金共4,893 元證明之匯款回條、鋼筋籠交付不及致鑽掘工資共28萬5,888 元證明之職工簽退到簿、存款憑條、借款單、鋼筋籠交付不及致現場工程師薪資共5 萬4,600 元證明之現場工程師簽到表、存款憑條、未經許可擅自動用火種公安罰款1 萬1,000 元之罰款通知單、墊反訴被告鋼筋工考試、建檢等費用共1,806 元之匯款申請書、代墊反訴被告巨觀腐蝕試驗及考試費用共3
萬2,400 元之請款明細、試驗報告、解約後另行發包之簡約等影本為證。
㈤對反訴被告抗辯之陳述：
⒈反訴原告主張之公安罰款部分，反訴被告既於該工地施工，且明知一般工地皆有動火管制之規定，竟違反規定致反訴原告遭罰款，其即有違反附隨義務，依民法第227 條第2 項自應負損害賠償責任。
⒉反訴原告主張之檢驗費、巨觀腐蝕試驗及考試費部分，乃雙方協議，為反訴原告為反訴被告墊付之費用，且約定由工程款扣除，縱認反訴原告不能證明有此協議，該費用亦屬不當得利，反訴原告自得主張抵銷。
⒊反訴原告主張之解約差價損失部分，係反訴被告給付遲延所生損害，反訴原告自得依民法第231條規定請求。
二、反訴被告之抗辯：
㈠反訴被告否認有反訴原告主張之上開核一廠鋼筋籠工程中因反訴被告委請工人操作反訴原告公司之挖土機、發電機，不慎掉入河床而毀損，使反訴原告受有損害之情事。按反訴被告承攬之工程為製作及組焊鋼筋籠之工程，加工場地、鋼筋材料、鋼筋籠加工成品之吊移及電力來源，均應由反訴原告所提供，反訴被告並不涉及排樁鑽掘，故根本不需使用反訴原告之挖土機、發電機，而挖土機應係反訴原告自行操作作為鋪設場地鐵板、吊移鋼筋材料、鋼筋籠成品所使用，發電機亦係反訴原告本應提供作為現場電力來源之用。反訴原告指述之上情原因，實係反訴被告原已動員備料待命進場施作該工程，惟因反訴原告遲未提供加工場地及電力來源，致使反訴被告無法開始施作，此時反訴原告之工地負責人王邱樹竟於未告知反訴被告之情下，於反訴原告機具設備進場次日，私下雇用未領有挖土機執照之反訴被告點工之潘姓臨時工人開挖土機鑽掘，並因王邱樹指示不當而翻覆。該潘姓臨時工人雖係反訴被告之點工人員，但當時反訴被告承攬之鋼筋籠工程尚未開始動工，駕駛挖土機亦非反訴被告工程範圍，反訴原告更未直接要求或指示反訴被告進行該項工作，而係私下與潘姓臨時工達成僱工協議，與反訴被告無關，其後發生翻覆事件，自亦與反訴被告無涉，自非屬反訴被告應負擔之責任。
㈡上開事件發生後，反訴原告竟要求反訴被告賠償其因搶救挖土機所受損失，反訴被告因非屬反訴被告責任拒絕賠償，反訴原告復以此為由，並另聲稱反訴被告遲延給付等語，而以存證信函片面解除契約。然實際上，反訴被告早已動員備料待命進場施作，係因反訴原告遲未提供可配合之吊具及堆置場，使反訴被告因工地現場受限而難以施作，該工程並無可歸責於反訴被告事由而致遲延。再者，反訴原告指述反訴被告有給付遲延情事，惟卻僅以片面所發之存證信函為憑，並未舉證以實其說，實則從反訴原告提出之施工日誌，已可證明反訴被告並未遲延給付，反訴原告並無片面解除契約之權，況縱有遲延給付情事，依民法第229 條規定，反訴原告亦應定相當期限催告，否則反訴被告即無給付遲延責任可言。
㈢按反訴被告承攬之工程為組焊鋼筋籠，不涉及排樁鑽掘，排樁鑽掘須由反訴原告自行完成，反訴被告只須在鑽掘完畢後，及時組架好鋼筋籠並經業主檢查合格，交付反訴原告吊放入鑽掘好之洞中，即屬完成工作。而依反訴原告提出之100 年1 月14日至100 年1 月29日之工作日誌所示，並無記載反訴被告有遲延之情事，是反訴原告指述被告給付遲延，延誤供其造成其損失，應無可採。
㈣再反訴原告上開就上開挖土機等機具毀損之各項請求金額提出之憑證，或與請求項目無關聯，或不足證明，或金額不符，或無費用記載，或內容不符，或為自行製作之文書，均不足為憑。另其上開主張因反訴被告遲延給付所生損害、代墊款等部分，反訴被告上開已陳述並無遲延給付之情，反訴原告此部分有關遲延給付損害請求，顯無理由；再所指公安罰款部分，並未能證明係反訴被告員工所為，且罰款通知單所載事由，與證人莊阿茂於審理時證述事由不符；又其所指健檢費、巨觀腐蝕試驗及考試費部分，按反訴被告於承攬該工程之初，反訴原告並未告知工程人員需具備證照資格，顯然雙方於契約諾成時，並無約定此部分費用負擔問題，其後雙方就此費用負擔亦無協議，故與反訴被告無關，而反訴原告並未舉證詳述何以係由反訴被告負擔之理由，故亦無理由。又反訴原告主張之另行發包差價損失部分，未說明請求權基礎為何，而其提出之憑證亦未見費用明細，且上開核一廠鋼筋籠工程為實做實算，反訴被告並無義務負擔反訴原告另行發包之差價損失。
㈤爰聲明駁回反訴原告之訴；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造間有上開核一廠鋼筋籠工程承攬契約關係存在。
㈡上開工程期間，於100 年1 月8 日反訴原告公司應交付反訴被告使用之挖土機、發電機，有因人為操作不慎掉入河床而毀損。
四、本件之爭點及本院之判斷：
㈠本件之爭點：
⒈系爭反訴原告之挖土機、發電機等機具毀損，應有何方負損害賠償責任？
⒉反訴被告有無反訴原告主張之施作交付不及之遲延給付事實？
⒊反訴原告支出之上開公安罰款、檢驗費、巨觀腐蝕試驗及考試費等費用，是否係屬代反訴被告墊付之款項？
㈡本院之判斷：
⒈本件反訴原告雖主張反訴被告就上開指述之挖土機、發電機毀損事件應負侵權行為損害賠償責任云云，惟為反訴被告所否認，並抗辯指陳：係反訴原告之工地現場工程師王邱樹未告知反訴被告，擅自指示反訴被告臨時工操作反訴原告之挖土機吊運發電機，以致發生翻覆事件受損，該事件非屬反訴被告承攬該核一廠鋼筋籠組焊工程範圍，自與反訴被告無涉等語，核諸證人王邱樹於本院審理時證述情節，其確係於未聯絡及反訴被告之情下，即指示反訴被告之工人操作反訴原告之挖土機吊運發電機，此事務顯非屬反訴被告承攬該工程範圍之工項，且反訴原告於該工程工地本身即派駐有可操作挖土機之工作人員，卻未指派其有操作專業之工作人員執行上開事務，反指示未經確認有無操作專業之反訴被告工人執行，難謂反訴原告人員無過失可言，而上開操作挖土機吊運發電機之事務，既未經反訴被告同意授意其工人執行，亦非屬其承攬工程事項範圍，自亦難要求反訴被告負擔此損害賠償責任。
⒉再反訴原告主張反訴被告有其指述之施作交付不及之遲延給付事實云云，然亦為反訴被告所否認，並陳辯：反訴被告於該工程早已動員備料待命進場施作，係因反訴原告遲未提供可配合之吊具及堆置場，使反訴被告因工地現場受限而難以施作，該工程並無可歸責於反訴被告事由而致遲延，反訴原告僅以片面所發之存證信函指摘，並未舉證以實其說，且從反訴原告提出之施工日誌，亦無反訴被告有遲延給付之事實，況縱有遲延給付情事，依法反訴原告亦應先定相當期限催告，否則反訴被告亦無給付遲延責任可言等語。按反訴原告指述反訴被告有施作交付不及之遲延給付事實，主要係以反訴被告鋼筋籠組焊經常擅自停工、進度緩慢且有查驗不合格之情為由，並提出工作日誌所載為據，惟查依反訴原告提出之工作日誌所載，該工程無法正常進行亦多有係因反訴原告施工鑽掘問題及配合業主事項，並無反訴被告擅自停工之明確記載，雖亦載有查驗不合格之情，惟僅有偶發記載幾次，並非經常性，且常於當日或次日即下鋼筋籠，可見亦已隨即改善，依上情節，顯難率認反訴被告已有明確可歸責之遲延給付事實。雖反訴原告另指陳該工程業主要求須反訴被告組焊之鋼筋籠檢驗合格，反訴原告始得配合開始鑽掘工程，故反訴被告組焊之鋼筋籠未能檢驗合格，即延宕反訴原告鑽掘工程，因而有遲延給付之責任云云，惟此經證人褚秋謇於審理時證稱：基樁施工是要先鑽掘達到預定的深度，把加工好的鋼筋籠吊放進去鑽孔裡面，才能澆置混凝土，兩者可以同時進行，鑽掘沒有達到預定的深度，就不能放置鋼筋籠，一定要深度夠了，經過業主檢查，才能放鋼筋籠進去，故本件工程在反訴原告鑽掘達到預定深度，經過檢查合格後，反訴被告才需要交付完成的鋼筋籠，若沒有達到預定深度，原告就還不需要交付鋼筋籠，本件工程並無「鋼筋籠查驗不合格，即不能鑽掘」之規定，因兩者是不互相影響的，就伊所知，鋼筋籠在加工的時候，現場就已經在鑽掘了等語（見本院101 年6 月28日言詞辯論筆錄），且衡酌一般全套管基樁工程，樁孔之開挖鑽掘顯無須待鋼筋籠組焊先行完成經檢驗合格後，始得鑽掘之必要，二者係可配合同時進行，是反訴原告上開指陳，亦應非可採。此外，反訴原告復未有其他具體舉證，可資證明反訴被告確有其指述可歸責之不及交付之遲延給付事實，準此，反訴原告此部分之主張，自難採認屬實。
⒊又反訴原告主張其支出之上開公安罰款、檢驗費、巨觀腐蝕試驗及考試費等費用，係屬代反訴被告墊付之款項，應由反訴被告負擔云云。惟此亦經反訴被告否認，並陳辯稱：反訴原告所指公安罰款部分，並未能證明係反訴被告員工所為；又其所指健檢費、巨觀腐蝕試驗及考試費部分，與反訴被告無關，而反訴原告並未舉證詳述何以係由反訴被告負擔，故亦無理由等語。核諸反訴原告此部分主張，固提出有上開罰款通知單、匯款申請書、請款明細、試驗報告等為據，惟上開公安罰款通知單，未詳載公安罰款之具體事實，而被告就其指述事實，雖有聲明傳訊證人莊阿茂到庭證稱：該工地有遭勞安罰款，是反訴被告當時電焊工人沒有合格證照，違反勞安規定被罰款等語（見本院101 年4 月26日言詞辯論筆錄），惟其證述亦僅泛稱上語，並未具體陳述罰款事實及反訴被告應負責之理由，且亦與罰款通知單所載事由不符，尚難憑此確認該公安罰款應由反訴被告負責，此外反訴原告亦未再具體舉證以實其說，故此款項金額尚難認係反訴原告代墊反訴被告應支出之款項屬實。至其所指上開檢驗費、考試費等部分，反訴被告亦否認應由其負擔，而反訴原告就該款項應由何人負擔之依據，亦未具體舉證以實其說，尚難率認應由反訴被告負擔而屬反訴原告代墊款項，再此觀諸反訴原告其後與另覓廠商簽訂之簡約內容所示，其雙方就此等款項之負擔已明確約定，有此益見該等款項應由承攬契約何方負擔，並無相關慣例可循，應依個案具體約定而論，從而反訴原告亦難據以主張為代墊反訴被告款項而主張給付。
⒋承上所述，反訴原告主張之反訴被告有上開毀損其挖土機等機具之侵權行為責任、施作不及遲延給付責任及上開公安罰款等費用屬反訴被告應負擔款項等情，既均非可採，即遑論其據以解除契約主張之損害賠償、返還代墊款之請求有據。況核諸反訴原告上開主張之損害賠償各項金額，亦多有將其應負擔之營業支出成本浮濫請求原告賠償之情，顯亦非有據。
五、從而，綜上所述，反訴原告依民法第184 條、第227 條第2
項及不當得利等規定，請求反訴被告應給付上開抵銷所餘款項134 萬0,866 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬無據，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結：反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日臺灣新北地方法院民事第六庭
法 官 彭 全 曄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃 炎 煌
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日