板橋簡易庭101年度板簡字第1256號

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　 101年度板簡字第1256號

原告

廖彩印

被告

陳炘

被告

日盛證券股份有限公司中和分公司

法定代理人

葉麗蓁

訴訟代理人

林宜勳

上列當事人間101年度板簡字第1256號請求侵權行為損害賠償事件於中華民國101年12月7日言詞辯論終結，於中華民國101年12月18日上午10時，在本院板橋簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　王曉萍朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時，依侵權行為之法律關係請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）20萬元，嗣於民國101年10月26日本院審理時，減縮訴之聲明金額為198200元（直接損害138165元＋間接損害21800元＋慰撫金38235元），並基於同一之基礎事實，而追加依委任契約、消費者保護法第7條第3項及公平交易法第31條規定而為請求，核屬就同一基礎事實之追加訴訟標的，符合上開規定，爰依前開規定，應予准許，合先敘明。又原告起訴請求被告履行兩造手續費永遠打六折之約定，於言詞辯論時已撤回該部分之請求（見本院101年12月7日言詞辯論筆錄），亦予敘明。

貳、實體方面：

一、原告部分：

（一）原告起訴主張：原告於被告日盛證券股份有限公司中和分公司（下稱日盛證券中和分公司）開立戶頭為股票之買賣，由營業員即被告陳炘代為操作股票買賣。原告於101年3月16日以每股216元買進和泰車股票3張（每張為1000股）、於同年5月7日以每股191元買進和泰車股票2張。嗣原告於101年5月8日委請被告陳炘代為以每股193.5元之價格賣出和泰車股票2張，然被告陳炘誤將原告所有每股261元之和泰車股票2張賣出，且事後亦未告知賣出之股票為何張，致原告無法即時更正出賣之股票實為原告於101年5月7日以每股191元買進之和泰車股票2張，受有損失138165元，間接造成原告損害21800元，共計損失159965元，被告陳炘應依民法第184條第1項前段、證券交易法第159條、證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第3款、第13款之規定對原告負損害賠償責任，又被告日盛證券中和分公司對於被告陳炘接受客戶買賣股票業務，事實上亦有指揮監督關係，客觀上即為被告陳炘之僱用人，亦應依民法第188條第1項規定，對原告負僱用人連帶責任，並依委任契約、消費者保護法第7條第3項及公平交易法第31條之規定，請求被告日盛證券中和分公司賠償原告所受有損害。另被告日盛證券中和分公司債務不履行，且負責人曾向原告表示願永久給予原告享有6折手續費，卻言而無信，侵害原告人格法益，爰依民法第195條第1項規定請求被告日盛證券中和分公司賠償慰撫金38235元云云。並聲明：被告應連帶給付原告198200元。

（二）對於被告答辯之陳述：

⑴有關會計：

①未實現與已實現損益會計：已實現會計願賣之股，是損益共計，賣高價與低價都一樣，若原告已同意賣出，當然191或260以193.5賣出都一樣，因損益共計，總體無所差別，非成本問題，是未實現已實現問題。

②存褶投入資金與損益收入證明確實損失造成中：歷史交易單之盈虧表現證明確實已被扣138165等三筆金額，總收入應為707252元，和泰車兩張未損失之總收入701360元，已損失和泰車兩張看出之收入560493 元，與存摺僅餘金額560493元相符，損失有3筆，包括本件101年5月8日和泰車138165元。

⑵精神損害之賠償請求：

①試問在工作之外，須面對麻煩的法庭糾紛，須不須要多花精神面對那也許甚於正職工作的負擔，只為守護原告財產，在股市中賠的人多，而約有20%賺了，股市市場詭譎多變，能小賺一點，實在不容易，尤其在證所稅風暴時，更是艱難，是故盡力守護之物物，尋求司法以得財產之保障。

②身體精神之額外付出，造成身體不適，血糖值竟於半年內飯前飯後各增加100左右，雖造成因素很多，但不可否認此股票事件有絕對的影響，試問各位若辛苦在位工作二個月後所得收入僅因他人之錯而化為烏有，或危險，不知是否心痛擔憂。

③背信忘義，被告公司負責人言而無信，負責人信誓旦旦永遠手續費六折於原告，有報表上其字跡證明，並於101年6月6日入款證明9103元，卻反悔，原告不疑有他，竟打七一折而不是六折，原告於8月賣出和泰車260×1應於9月6日再第二次匯入手續費六折折讓予原告，存摺未見匯入。

④員工不專業，員工出錯不與顧客處理事宜，協商道歉，負責人不守信用，不守契約，令人不可置信，更要求事情仍未解決之時，再去交易，並把其他銀行資金轉入運用，不若此便不要再去公司交易，試問簽約有何用，被告一人決定即可，太蔑視人了，嚴重侵害原告自由、名譽、人格權。

⑤公司員工有過失代理，言而無信，皆由其自己所造成，原告何時轉嫁被告，依原告指示下單的必備條件有很多，非只指賣出價而已，如有種類、數量、買入價等…，而受委託之專業人更需負起一切責任，善盡受報酬受委任之職責，負監察督導之一切責任，一直說原告指示下單有委託賣出價和泰車193×2，其餘並未委託，而業務自行下決定下單，又在回報時未言已賣出那一支股票，又不用更正機制（四次更正機會），嚴重業務過失以致造成雙方兩次損失，而被告訴訟代理人以偏概全，誤引方向，業務於開庭時已承認可以更正。

⑶原告確有金錢損失：

①歷史交易單的明白指出虧損三筆（此為業務給的資料，為公司、證交所所存檔），存摺證明總價額560493元為三筆損失下的結果。

②總投資721041＋總收益196754＋現金補入30197－生活支出81943－付公司款305556＝560493（含損失不同意實現股138165）

③被告答辯三狀第三張所算皆是以已實現和泰車損－138165益＋240計算，問以原告同意賣出的情形下演算問題，是不同意被提早實現和泰車損－138165益＋240，更何況未到期原告也沒有要賣出，雖好意卻無實質用處且帶來虧損嚴重，再以扣去利息計算結果一樣，非原本問題，而是已實現未實現問題。

⑷被告要主動告知之業務要更正：業務若無完整回報並且依證券交易法規定行監察督導之責，請問客戶如何知須更正處，又非神仙，所以更正需求要視是否有更正必要才主動告知之主動或不主動不是問題，而是因業務資料而視需不需要的問題，今業務回報不完整，未告知已賣出之股價，故無法知有無錯誤，所以業務務必做好第一線完備工作才能視情形處理之，若在回報全完後發現有錯，主動要求更正是自然的事，證券商負責人及業務若不能專業，受委任人便需展現專業回報完整共同監察並督導提醒客人保護客人財產以求至善至配合共得合法利益，以免失誤，以不辱受報酬之義務。受人之託，忠人之事，既受有報酬，就該為委託人盡責，管理好金錢出入與庫存報告以得完善，基本工作都沒有做好，試想誰敢再委任其管理。

二、被告則以下列事由置辯，並聲明求為判決如主文：

（一）原告於101年2月24日於被告日盛證券中和分公司開立34515-9信用帳戶，同時並訂立融資融券契約用以從事股票之融資融券交易。嗣原告於101年5月8日委託被告陳炘以每股193.5元之價格賣出和泰車股票2張，依當時錄音紀錄，原告並未有指定沖銷之指示，為保障投資人權益，乃依現行證券交易實務採「先進先出法」（即先買進者先賣出），是被告陳炘將原告先買進每股261元之和泰車股票2張賣出，符合交易慣例，而無錯賣股票之情事，且被告陳炘當日亦以電話回報賣出股票之價金及張數，而無任何違失。另原告所提附件三入款證明暨同意永久手續費6折優惠證明文件，無法確定字跡係日盛證券中和分公司負責人葉麗蓁所簽，且分公司負責人得視每位客戶交易情形，給予手續費折讓，被告日盛證券中和分公司給予原告手續費折讓之方案，係因原告誤認被告陳炘錯賣和泰車股票，但被告日盛證券中和分公司希求原告理解被告陳炘處理業務並無過失，始提供此等折衷方式。

（二）有關原告主張101年5月8日融資賣出和泰車股票2張之相關損益爭議，說明如下：

⑴信用交易簡述（融資融券交易）：按融資即客戶經由信用交易，由證券公司提供資金予客戶融通資金買進股票之交易，當股票融資期限屆滿或賣出時，客戶應償還證券公司所融通的融資款及支付利息。信用交易，是指證券公司或證金機關以提供融資金、收取保證金方式，核定一定比例之信用額度，使投資人可以在額度內從事融通資金、及股票借券的一種交易制度，經由信用交易向客戶收取融資利息與融券手續費，合先敘明。

⑵原告主張其於5月8日以指定價格賣出之和泰車股票，因被告陳炘疏於注意未為其指定沖銷受有損害等語，顯與事實不符，且帳單上所示之金額-138165元係該筆交易之參考盈虧，非原告所受損害，因原告於期限利益屆滿後（即融資期限屆滿）必定要將融資股票全部賣出或償還融資款，其總損益結果，不會因未為指定沖銷而造成損害，且每筆交易價格皆為原告所訂定，被告陳炘僅依指示受託買賣，豈有將盈虧轉嫁給營業員及證券商之理。

⑶又原告融資買進「和泰車」股票之交易情形為：3月16日以260.0元購入3張，融資金額468000元（若以購入2張計算則融資金額為292000元）；5月7日以191.0元購入2張，融資金額229000元可見原告於3月16日所借融資金額較5月7日所借之融資金額多（以同樣買進2張計算），借款天數較長，以當時融資利率為6.65%計算，被告公司將原告5月8日賣出所得價款，償還於3月16日所融通資金及利息，事實上原告還少負擔了240元利息費用，因此被告公司採先進先出之沖銷法，反而可讓原告節省融資利息之支出。茲將前述情形試算說明如下：

①依被告公司作業方式即交易市場證券商一般交易慣例辦理（先進先出）計算：Ⅰ原告於5月8日委託賣出和泰車股票2張（成交價193.5元），因其未於委託下單時指示被告陳炘沖銷特定部位之庫存股票融資金，故依被告公司系統自動設定以該股票融資買進順序，先沖銷信用帳戶內3月16日之庫存部位融資金額292000元（2張）：成交價金（387000元）－3/16所借融資金額（292000元）－相關費用（手續費551元+交易稅1161元+利息2713元【融資金額292,000*融資利率6.65%*融資天數51/365天=2713】）=90575元（原告當日賣出股票後之淨收金額）。Ⅱ另5月29日原告以194.5元賣出和泰車股票2張並指定沖銷5月7日融資買進之2張庫存股票（融資金額229000元）：成交價金（389000元）－5/7所借融資金額（229000元）－相關費用（手續費554元+交易稅1167元+利息918元【融資金額229000*融資利率6.65%×融資天數22/365天=918】）=157361元（原告當日賣出股票後之淨收金額）。故截至5/29日止，其上開二日融資賣出後合計原告可收取之金額總計為247936元(A)。

②若係依原告嗣後於5月29日所述之方式（即有指定沖銷之情形）償還融資金額計算：Ⅰ原告於5月8日以193.5元賣出和泰車2張並指定沖銷5月7日融資買進之股票2張（融資金額229000元）：成交價金（387000元）－5/7所借融資金額（229000元）－相關費用（手續費551元+交易稅11 61元+利息41元【融資金額229,000*融資利率6.6 5%×融資天數1/365天=41】）=156247元（原告當日賣出股票後之淨收金額）。Ⅱ另5月29日以194.5元賣出和泰車2張並指定沖銷3月16日融資買進之股票2張（融資金額292000元）：成交價金（389000元）－3/16所借融資金額（292000元）－相關費用（手續費554元+交易稅1167元+利息3830元【融資金額292000*融資利率6.65%×融資天數72/365天=3,830】）= 91449元（原告當日賣出股票後之淨收金額）。故截至5/29日止，其上開二日融資賣出後合計原告可收取之金額總計為247696元(B)。

③承上，依前開兩種算式之計算結果，其差額為(A)247936元-(B)247696元=240（此為利息差額，即按被告公司系統設定以先進先出法計算時，原告應支付利息費用共為3631元；但若依原告方式計算則須支付利息費用為3871元，由此可知依先進先出法償還原告在先之融資金額，確實讓原告因此可減少融資利息負擔，準此，原告5/8所委託賣出之交易無論有無為指定沖銷，皆無關乎原告最後的買賣損益）。

④若暫不將融資利息列入計算式，則原告賣出和泰車股票不論有無指定沖銷，其賣出之成交價金扣除買進向被告所借之融資金額及手續費、交易稅後皆會相等：Ⅰ5/8賣出未指沖，5/29賣出沖銷5/7：原告淨收金額(未扣除融資利息)：5/8：成交價金（387000元）－3/16所借融資金額（292000元）－手續費551元－交易稅1161元=93288元。5/29：成交價金（389000元）－5/7所借融資金額（229000元）－手續費554元－交易稅1167元=158279元。上二日賣出成交金額扣減融資金及相關費用後合計原告淨收金額為251567元（未含融資利息）。Ⅱ5/8賣出指沖5/7，5/29賣出沖銷3/16：原告淨收金額（未扣除融資利息）：5/8：成交價金（387000元）－5/7所借融資金額（229000元）－手續費551元－交易稅1161元=156288元。5/29：成交價金（389000元）－3/16所借融資金額（292000元）－手續費554元－交易稅1167元=95279元。上二日賣出成交金額扣減融資金及相關費用後合計原告淨收金額為251567元（未含融資利息）。

⑤綜上述，依被告公司之作業方式辦理（先進先出），將原告於5月8日融資賣出2張之價金先行償還原告3月16日之融資金並未影響原告買賣之盈虧。此可從原告於5月29日融資賣出5月7日融資買進之2張股票得知，不論依買進時間順序或依原告指定之順序，對於原告可收回之款項並未短少。就本案而言，原告以上開第1點之計算方式，二者之差異僅在於融資金償還之多寡及時間之長短，時間長利息高，時間短利息低，且讓原告減少240元之利息支出，故依被告公司之作業方式辦理（先進先出）對原告較為有利，且並未讓原告有任何損害之情事發生。

（三）再就原告於101年10月26日庭期所主張損害138165元乙節，說明如下：

⑴原告主張其於101年5月8日委託賣出和泰車股票2張，因被告陳炘錯賣股票造成其帳上損失計138,165元云云。惟查，原告當日以電話委託被告陳炘出賣其融資買進之和泰車股票2張，委託價格為193元，最後成交價為193.5元。原告所委託賣出之和泰車股票其買進價格為260元，故當原告委託賣出之價格低於其買進價格時，本即會產生價差因而受有損失（此為原告投資損失），原告本次買賣損益如下：

①3月16日。以260.0元買進2張，成交價520000元，融資292000元，扣除手續740元，淨付228740元。

②5月8日。以193.5元賣出2張，成交價387000元，償還融資292000元，扣除手續551元、手續費1161元、融資利息2713元，淨收90575元。

③買賣損益；淨付138165元。依上表所列，原告買賣損益計算為：和泰車每股賣出價格193.5元－買進成本260元=-66.5元×2000股= -133000元（即價金損失）+必要相關費用支出（即手續費按成交價金1.425%%計算為1291元、交易稅按成交價金3%%計算為1161元、利息則按融資金額292000元×融資年利率6.65%×融資天數「51天」計算為2713元﹚，依上列說明加總計算客戶買賣損失共計138165元。

⑵承上述，縱如原告事後主張其5月8日委託賣出時係欲指定賣出5月7日所買進成本價為191之和泰車股票（事實上原告並未指定），惟此對原告買賣最後之損益結果亦無影響，茲以下表說明之：

①因原告5月8日委託下單未指定沖銷，故依被告公司系統自動設定之先予沖銷3月16買進之股票，5月29日再依原告委託賣出沖銷5月7日買進之股票，其結果為：Ⅰ5月8日。以193.5.0元賣出2張，沖銷3月16日。以260.0元買進2張，每股價差-66.5元。Ⅱ5月29日。以194.5.0元賣出2張，沖銷5月7日。以191.0元買進2張，每股價差＋3.5元。Ⅲ經加減後每股價差-63.0元。

②若原告於5月8日委託下單時指定沖銷5月7日買進之股票，5月29日賣出沖銷3月16日買進之股票，則其結果為：Ⅰ5月8日。以193.5.0元賣出2張，沖銷5月7日。以191.0元買進2張，每股價差＋2.5元。Ⅱ5月29日。以194.5.0元賣出2張，沖銷3月16 日。以260.0元買進2張，每股價差-65.5元Ⅲ經加減後每股價差-63.0元。

③綜上可知，不論原告於委託賣出時有無指定沖銷特定日期買進之股票，皆不致影響原告買賣最後之損益結果。準此，原告主張其因被告陳炘5月8日未依其指示指定沖銷5月7日買進之股票因而受有損害乙節，顯屬無據而不可採。

（四）被告公司依「先進先出法」沖抵原告所借之融資金於法並無違誤，且對原告投資損益之結果並無影響：

⑴按證券交易法第61條之規定及參行政院金融監督管理委員會金管證投字第00000000000號行政函釋，有價證券買賣融資融券之期限為六個月，該期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，准允客戶申請展延期限六個月。為保障投資人權益，目前交易市場實務上皆採所謂「先進先出法」（即先買進者先賣出），因為融資融券交易有其時間利益，一旦期限屆滿，投資人不論盈虧都必須為融資現償或是賣出了結，加上現行融資利率為6.65％，較於一般銀行活期存款利率高出甚多，故當客戶下單指示賣出股票，且未明確指定沖銷那筆交易時，業界皆將先買進之股票先行賣出，以避免客戶融資期限利益提早到期，同時也大幅減少其融資利息之負擔支出，故以先進先出原則計算，方符交易市場之習慣。

⑵另查，被告公司為經營受託買賣之證券商，依據證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第13款規定，證券商之負責人及業務人員不得有未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。又依據該規則第3條規定，業務人員之職務僅係受託買賣，在業務員緊密處理眾多客戶下單情況，其本即無法牢記每一客戶之交易習慣，更何況依法律規定，業務員在客戶未明確指示委託內容之情形下（如本件原告未指定沖銷之情形），本即不得自行認定或推測客戶之意思而為其買賣。被告陳炘為被告公司之營業員，其係依原告指示委託之內容而為受託買賣行為，於系爭委託買賣交易中亦依原告所指定之價格而為賣出，並無原告所稱之錯賣情事，此由被告公司所提出101年5月8日之錄音內容可證，依該錄音內容可知，原告未於指示賣出和泰車股票時指定沖銷特定日期買進之部位，故被告陳炘並無法自行為原告決定以人工方式設定其欲指定沖銷之部位，準此，依被告公司電腦系統自動設定即會優先沖抵在前之融資金。至原告所主張被告陳炘於101年5月8日受託買賣時未依指示而錯賣其股票云云，屬原告主張對其有利之事項，應由原告負舉證之責。

⑶末查，原告主張被告陳炘應為其改單乙節，實務上所謂信用交易之指定沖銷改單作業，係指客戶於下單交易指示或於接獲營業員之成交回報時，需同時主動向受託買賣之營業員明確指明其欲指定沖銷之股票名稱、買進或賣出之日期、股票張數及價格等，營業員始可依其指示於該筆交易成交後進行後續改單作業，否則在客戶未有明確指示下，被告陳炘依法並無提醒原告改單之義務。若原告有改單之需求，可逕向被告查詢，然原告於101年5月8日委託被告陳炘賣出和泰車股票時，並未指示欲賣出特定日期買進之和泰車股票，且於成交回報時，亦未表明指定沖銷特定日期買進之該檔股票，被告陳炘自無法於交易成交後，進行後續改單作業，故被告陳炘受任處理事務，並無過失。

（五）另參照臺灣基隆地方法院99年度簡上字第14號民事判決：

⑴「...按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文，復當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。上訴人主張其委託被上訴人公司之受僱人即被上訴人許文鴻出賣榮運股票時，許文鴻未依其指示而錯賣，致其受有損害，應依民法侵權行為規定負損害賠償責任，揆諸前揭規定，上訴人自應就被上訴人許文鴻有故意或過失行為，及其權利受有損害之事實負舉證責任。...經本院勘驗被上訴人所提上訴人於同年6月25日上午9時57分、同年6月26日上午9時3分委託賣出股票之錄音，其內容分別為：「許（即被上訴人許文鴻：寶來你好。吳（即上訴人）榮運那38張，29.5元賣出。許：29.5元出掉，好。」、「許：寶來您好。吳：我榮運29.8，不知道會不會到。許：你要掛多少？吳：29.8 跟他等，38張。許：29.8，38張，我知道了。」，有本院99年6月23日準備程序筆錄（本院卷(一)第38頁）存卷可參，堪認上訴人於98年6月26日委託被上訴人賣出股票時，並未指定需賣出何時所買入之榮運股票。...」

⑵「...上訴人主張被上訴人受任為其處理證券買賣事宜，依據上訴人以往均採短線短出之交易模式，及所填寫「徵信表」等資訊，及買賣申報一經撮合成交後，證券經紀商業務人員應依據成交回報單所列成交情形通知其委託人及製作有關憑證，是業務員於受託處分股票後，依法應立即向委託人說明股票之處分狀況，被上訴人許文鴻卻未向上訴人說明其處分之榮運股票為何時購入，及可以事後改單等情，亦有過失云云，惟查：依行政院金融監督管理委員會金管證投字第00000000000號行政函釋內容：有價證券買賣融資融券之期限為6個月，該期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，准允客戶申請展延期限6個月，1年期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，再准允客戶申請展延期限6個月。（參本院卷(二)第83之1頁），換言之，於融資期限或展期期限屆滿後，投資人不論盈虧，皆需為融資現償或是賣出了結，而為了保障投資人融資之時間利益，及審酌加上融資利率較於一般銀行活期存款利率為高，融資期間愈久，所負擔之利息愈多等因素，實務上證券交易市場皆採所謂「先進先出法」（即先買進者先賣出），而上訴人於98年2月10日、同年6月26日委託被上訴人賣出榮運股票股票時，並未明確指定賣出何時買入之股票，已如前述，是以，被上訴人許文鴻依證券市場之交易慣例採用「先進先出法」，賣出上訴人所持有買入時點較前之榮運股票，誠難認其有何過失可言。…」

⑶「…復依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點第2點第1項第1款規定：「證券經紀商將錯帳或更正帳號資料輸入本公司電腦，至遲不得逾成交日後第二營業日上午十時。惟鉅額買賣交易採成交日交割者，至遲不得逾成交日下午二時三十分。但屬證券經紀商已申報遲延交割在案者，應於成交日之第三營業日下午六時前輸入。」、同要點第3點規定：「證券經紀商依本作業要點貳申報錯帳，應於當日或次一營業日，以錯帳處理專戶就其原數為其買回或轉賣處理。但同一成交日同一種類之有價證券得先行相互抵繳處理，證券經紀商並於貳、一、（一）之輸入時間內，將相互抵繳資料輸入本公司電腦。」；又於成交後，倘交易類別有變更時，則應依臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理更改交易類別作業處理要點規定（下稱更改交易類別作業處理要點）辦理，此有臺灣證券交易所股份有限公司99年12月31日臺證稽字第0000000000號函（本院卷(一)第156頁至第157頁）存卷可參，而更改交易類別作業處理要點第2點第1項乃規定：「證券經紀商接受委託人委託買賣申報成交後，申請下列各項交易類別部分或全部更改時，應填具『委託人更改交易類別明細表』，送請權責主管核准，於成交當日上午九時起，將更改資料以電腦傳輸至本公司，至遲不得逾下午六時，若因偶發事故致未能及時傳輸，應即電話通知本公司延長申報時間。1.普通交割之買賣與信用交易之買賣交易類別互為變更。2.信用交易之融資融券買賣交易類別互為變更。3.普通交割之賣出與借券之賣出交易類別互為變更。4.借券之賣出與信用交易之賣出交易類別互為變更。」，故依上開規定可知，倘委託人於委託賣出股票時，未為指定沖銷指示，亦未於營業員為成交回報時，主動表示欲作指定沖銷或提出更正交易類別之申請，則證券經紀商自無從為更正。本件上訴人未能舉證證明被上訴人證券交易所股份有限公司證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點規定之時間內，在被上訴人許文鴻為成交之回報時，提出錯帳或更正交易類別之聲請，則其主張被上訴人許文鴻未於錯賣股票後，未告知得更正，且未辦理更正，顯有過失云云，不能採取。…」

三、本件原告主張其係被告日盛證券中和分公司之證券戶，透過被告日盛證券中和分公司之受僱人即被告陳炘從事股票融資融券2交易，原告於101年3月16日以每股216元買進和泰車股票3張、於同年5月7日以每股191元買進和泰車股票2張，嗣於於101年5月8日委託被告陳炘以每股193.5元之價格賣出和泰車股票2張，而被告陳炘係將原告所有於101年5月7日以每股261元買進之和泰車股票2張賣出等情，業據其提出融資融券歷史交易明細、開戶契約書各1份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、原告另主張被告陳炘於101年5月8日誤將其所有於101年3月16日以每股261元買進之和泰車股票2張，以每股193.5元之價格賣出，事後亦未告知係賣出何張股票，且被告日盛證券中和分公司債務不履行侵害原告人格權云云，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠原告於101年5月8日委託被告陳炘賣出和泰車股票時，有無指示係售出101年5月7日買進每股191元之和泰車股票2張？㈡被告於完成原告之委託賣出和泰車之股票後，應否回報原告其所賣出股票之原買進金額為何？㈢原告得否因被告日盛證券中和分公司未履行債務，而向被告日盛證券中和分公司請求賠償慰撫金38235元？茲分述如下：

（一）原告於101年5月8日委託被告陳炘賣出和泰車股票時，有無指示係售出101年5月7日買進每股191元之和泰車股票2張？

⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文，復當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。原告主張其委託被告日盛證券中和分公司之受僱人即被告陳炘出賣和泰車股票時，被告陳炘未依其指示而錯賣，致其受有損害，應依民法侵權行為規定負損害賠償責任，揆諸前揭規定，原告自應就被告陳炘有故意或過失行為，及其權利受有損害之事實負舉證責任。

⑵經查：原告主張其於101年5月8日委託被告陳炘以每股193.5元價格賣出其所有之和泰車股票2張，因被告陳炘有錯賣情形，致原告受有損害云云。惟觀諸原告於101年5月8日上午9時5分許委託賣出股票之錄音語譯表，其內容為：「營業員（即被告陳炘）：妳好。」、「客戶（即原告）：哈囉。」、「營業員：妳好。」、「客戶：那個和泰車幫我賣掉。」、「營業員：賣掉，二張193嗎？」、「客戶：現193。」、「營業員：現在193成交，用193.5。」、「客戶：嗯嗯。」、「營業員：好好。」、「客戶：拜拜。」，有被告提出之日盛證券股份有限公司中和分公司錄音語譯表在卷可稽，堪認原告於101年5月8日委託被告陳炘賣出股票時，並未指定需賣出何時所買入之和泰車股票。是本件原告就其於101年5月8日確有指定賣出其所有每股191元之和泰車股票2張之事實，復無法提出其他證據以實其說，是其主張被告陳炘有錯賣情形，自不足採。

⑶衡以，本件和泰車股票係無記名股票，為兩造所不爭執，又我國股票發行係採票面金額制，每股票面金額為10元，僅因股票交易市場之買賣雙方需求，而有不同交易價格，倘非股票持有者難以知悉各股票實際之交易金額為何，客觀上亦無從區別同名稱之股票有何差異。是原告委託被告陳炘以每股193.5元之價格賣出和泰車股票2張之際，被告陳炘客觀上實無從知悉原告是否持有不同交易金額之同名稱股票，或原告所持有之股票實際交易金額為何。另參酌現行證券交易實務中，倘投資人以信用交易方式買賣股票，而其就同一名稱股票分次買進，嗣於每筆融資股票交易之期限內再分次賣出時，實務上即採「先進先出法」（即先買進者先賣出），蓋縱使每次買賣之數量未必一致，然就總數而言必定相等，無論採取「先進先出法」或「指定沖銷」計算方式，投資人最後總計之盈虧均為相等，不受單筆帳面盈虧之參考數值影響。本件原告於101年5月8日委託被告陳炘賣出和泰車股票時，並未明確指定賣出何時買入之股票，已如前述，是被告陳炘依證券市場之交易慣例採用「先進先出法」，賣出原告所持有買入時點較前之和泰車股票（即每股261元之和泰車股票），誠難認其有何過失可言，被告日盛證券中和分公司於提供證券買賣交易服務，於投資人未指定沖銷時，採用「先進先出法」，亦符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，並無危害原告之財產之情。

（二）被告於完成原告之委託賣出和泰車之股票後，應否回報原告其所賣出股票之原買進金額為何？

⑴原告主張被告陳炘受任為其處理證券買賣事宜，交易完成後，被告陳炘應依雙方簽訂之開戶契約書之約定，立即向原告說明股票處分狀況，被告陳炘未回報其處分之和泰車股票係何時購入，致原告事後無法更正而受而損害云云。惟觀諸原告提出之開戶契約書「委託買賣證券受託契約」中記載：「委託人（以下簡稱甲方，即原告）茲依台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）證券經紀商受託契約準則之規定，委託本公司（以下簡稱乙方，即被告日盛證券中和分公司）在證券交易所市場內買賣證券，除於『實際委託買賣時』另行通知每次委託買賣證券名稱、數量及委託買賣證券之條件，由乙方之營業員依照規定填寫『委託書』外，特先簽定本契約，並原與乙方共同遵守下列條款：第四條…（略）以語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等電子式交易型態之『買賣委託紀錄』儲存作業符合下例規定者，得免列印買賣委託紀錄：㈠使用無法修改與消除之電子儲存媒體，並於成交當日製作完成。㈡建立完整目錄及管理程序。㈢專人管理負責，並可隨時將電子媒體資料轉換成書面格式。」，另於「櫃檯買賣有價證券開戶契約」中記載：「三、…（略）。甲方以語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等電子式交易型態委託者，乙方得免製作、代填『委託書』，惟應依時序別列印買賣委託紀錄，以語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等電子交易型態委託者或以電子方式填具委託書而未逐一列印者，於收市後由經辦人員及部門主管或受託買賣業務人於買賣委託紀錄簽章，委託紀錄應含甲方姓名或帳號、委託時間、證券種類、股數或面額、限價、有效時間、受託買賣業務人員姓名或代碼及委託方式等。…（略）以語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等電子式交易型態之『買賣委託紀錄』儲存作業符合下例規定者，得免列印買賣委託紀錄：㈠使用無法修改與消除之電子儲存媒體，並於成交當日製作完成。㈡建立完整目錄及管理程序。㈢專人管理負責，並可隨時將電子媒體資料轉換成書面格式。」，有原告提出之開戶契約書1份在卷可稽，可知該契約規範者乃係營業員依投資人之委託從事買賣股票之行為時，倘使用無法修改與消除之電子儲存媒體保存語音方式交易當時情況時，得免列印「買賣委託紀錄」，否則營業員應填寫「委託書」，條文文義既曰「實際委託買賣時」、「委託書」、「買賣委託紀錄」，應指「營業員於接受投資人委託處分證券時所填寫之資料」，而非事後回報投資人成交之相關資料。該約定僅在避免投資人事後對營業員是否依其委託處分證券有所疑問時，得以釐清投資人及證券商責任歸屬問題，而非要求證券商於當次交易結束後回報投資人有關該次委託之時間、證券種類、股數或面額、限價、有效時間等資訊。是原告主張被告日盛證券中和分公司依開戶契約書有回報賣出原告何時購入之股票云云，容有誤會。

⑵另觀之原告於101年5月8日上午9時11分許確認委託賣出股票情形之錄音語譯表，其內容為：「營業員（即被告陳炘）：日盛妳好。」、「客戶（即原告）：哈囉！賣掉了吧！」、「營業員：還沒呢，我看一下，等一下，我看一下，有有有193.5二張賣掉。」、「客戶：對嘛。」、「營業員：賣掉了。」、「客戶：192.5。」、「營業員：現在192。」、「客戶：192。」、「營業員：對！」、「客戶：好好。」、「營業員：拜拜。」、「客戶：拜拜。」，足見被告陳炘於101年5月8日受原告委託以每股193.5元之價格賣出和泰車股票2張後，經原告以電話詢問後，業已告知完成當次交易，及賣出股數、賣出價格等資訊。衡以，本件和泰車股票為無記名股票，被告陳炘既非股票所有人，其於客觀上難以查悉原告是否有不同買進金額之同名稱股數張，或同名稱股票之各次實際買進交易金額，況參酌被告日盛證券中和分公司代原告操作股票買賣時所收取之手續費為200至900元不等，有原告提出之融資融券歷史交易明細1份在卷足參，且被告陳炘受僱於被告日盛證券中和分公司擔任營業員乙職，面對股市分秒必爭之交易現況，及其於股市交易期間受託代為操作股票之客戶非僅原告1人等情，營業員所為成交回報應不包括其客觀上無法即時知悉之受託賣出股票之原買進價額，且倘委託人於委託賣出股票時，未為指定沖銷指示時，應由委託人於營業員為成交回報時，主動表示欲作指定沖銷之申請，始符風險利益分配。是本件被告陳炘於完成以每股193.5元賣出和泰車股票2張後，經原告詢問後，業已告知賣出股數、賣出價格等資訊，堪認被告陳炘已盡其業務上回報成交之義務，而無違反委任契約相關約定。又原告於委託被告陳炘以每股193.5元賣出和泰車股票2張時，未曾指定沖銷，已如前述，嗣於被告陳炘就和泰車股票2張以每股193.5元成交為回報時，復未提出更正指定賣出之和泰車股票為每股191元買進者，此亦非被告陳炘之故意、過失未盡成交回報義務所致，故原告主張被告陳炘未盡成交回報義務所致其錯失更正機會受有損害云云，不足採信。

（三）原告得否因被告日盛證券中和分公司未履行上開義務及未予原告永久6折手續費優惠，得向被告日盛證券中和分公司請求賠償慰撫金38235元？

⑴按慰藉金之賠償，以人格權遭遇侵害，使精神上受痛苦為必要，且法均有明文規定。本件依上訴人所訴，被上訴人僅拆毀上訴人之房屋，使其發生財產上之損害而已，對其身體、生命、自由等人格權並未有何加害行為，縱因此使上訴人苦惱，亦不生賠償慰藉金之問題。最高法院著有83年度台上字第2097號判決可參。

⑵原告主張被告日盛證券中和分公司之營業員未履行契約義務，且其負責人同意給予其永久6折手續費之優惠亦未履行，致原告精神上痛苦，受有非財產上損害云云，固提出入款證明暨同意永久手續費6折優惠證明、診斷證明書影本各一件為證為證，被告雖不爭執負責人曾同意永久6折手續費之優惠（見本院101年12月7日言詞辯論筆錄），惟否認侵害原告人格法益，經查：本件被告被告縱有未履行兩造契約之約定，亦僅使原告發生財產上之損害而已，對原告身體、生命、自由、名譽等人格權並未有何加害行為，原告提出101年11月28日新北市立聯合醫院診斷證明書，僅記載原告101年11月28日至該院初診，有環境適應之短期憂鬱反應，尚難證明係與被告有無履行義務間有相當因果關係，揆諸前開說明，縱因此使原告因此有短期憂鬱反應或苦惱，亦不生賠償慰藉金之問題，是原告此部分慰撫金之請求，亦屬無據。

五、原告又主張被告日盛證券中和分公司，依消費者保護法第7條第3項之規定，應賠償其101年5月8日錯賣股票而致原告所受之損失云云。然查客戶於證券商開立信用帳戶，同時並訂立融資融券契約用以從事股票之引以融資融券交易，契約目的係為證券商受客戶委託，依據客戶之指示買賣股票，客戶經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，即非最終消費，而係投資金錢以達從中獲利之目的，本無消費者保護法之適用。況本件原告委託被告公司營業員出售股票，並未指定沖銷特定股票，營業員回報時未告知賣出何特定股票，原告即使受有損害，亦係證券商提供為原告出賣股票之服務所生股票差價之損害，僅屬「純粹經濟上損失」，並未損害原告所有股票之權利，自不在消費者保護法第7條所保護消費者固有利益之範圍，原告依該條第3項請求被告日盛證券中和分公司賠償，亦屬無據。

六、原告另主張被告日盛證券中和分公司，依公平交易法第31條之規定，應賠償其101年5月8日錯賣股票而致原告所受之損失云云。然按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第31條定有明文，惟查本件被告日盛證券中和分公司有何違反公平交易法之獨占、結合、聯合行為及不公平競爭，原告復未舉證證明被告日盛證券中和分公司並未有何違反公平交易法之獨占、結合、聯合行為及不公平競爭之行為，是原告援引公平交易法第31條規定請求被告日盛證券中和分公司賠償其所受損害，自屬無據。又證券交易法第159條、證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第3款、第13款之規定，無非公法上的行政管理規定，尚非原告所得援引之私法上的請求權基礎，是原告依該規定請求被告陳炘負損害賠償責任，亦屬無據。

七、綜上所述，原告於101年5月8日委託被告陳炘以每股193.5元之價格賣出和泰車股票2張時，未指定賣出其所有何時買進之和泰車股票，被告陳炘依商業慣例採「先進先出法」並無過失致錯賣股票之情，且被告陳炘嗣亦回報原告業已依其委託之價格、張數賣出股票，已盡其回報之義務，是原告援引民法第184條第1項前段、證券交易法第159條、證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第3款、第13款之規定，請求被告陳炘應負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。至原告主張被告日盛證券中和分公司依民法第188條第1項規定連帶賠償原告所受之損害，並依委任契約、消費者保護法第7條第3項及公平交易法第31條規定，請求被告日盛證券中和分公司賠償原告所受之損害，因原告尚不能證明被告陳炘對原告確有侵權行為，及依委任契約被告日盛證券中和分公司回報內容應不包含賣出何時購入之股票，自不得請求被告日盛證券中和分公司負連帶賠償責任；另原告未提出被告日盛證券股份有限公司中和分公司債務不履行，與原告人格法益受害間有相當因果關係之事證，是原告援引民法第195條第1項規定，請求被告日盛證券中和分公司賠償慰撫金38235元，亦無理由，應予駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

臺灣板橋地方法院板橋簡易庭