臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決

原告

張棨柔

原告

邱淑貞

共同訴訟代理人

陳世杰律師

被告

金國忠

訴訟代理人

吳瑋富

上列當事人間給付加班費事件，於中華民國106年10月19日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明為：( 一)被告應給付原告張棨柔新臺幣（下同）230,283 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。( 二) 被告應給付原告邱淑貞25,322元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。( 三)被告應補提撥13,966元至原告張棨柔之勞工退休金專戶。(四) 被告應補提撥4,606 元至原告邱淑貞之勞工退休金專戶。嗣於民國106 年10月17日具狀減縮聲明為：( 一) 被告應給付原告張棨柔新臺幣（下同）120,363 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。( 二) 被告應給付原告邱淑貞25,322元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。( 三) 被告應補提撥13,966元至原告張棨柔之勞工退休金專戶。( 四) 被告應補提撥4,606 元至原告邱淑貞之勞工退休金專戶，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。

二、原告主張：

（一）原告張棨柔係於105年9月19日受僱於被告，工作地點為被告於新北市○○區○○街00號1樓所開設之「吃吧」餐廳（被告於106年3月8日於該處設立「吃吧實業社」），原告張棨柔所負責之工作等同該店店長，而於105年11月21日餐廳正式開幕前原告張棨柔並負責開店之規劃並依被告指示執行各項工作，月薪為50,000元；而原告邱淑貞則係於105年11月21日受僱於被告，工作地點亦為上述之「吃吧」餐廳，擔任廚房工作（包含備料、清洗等）並負責每日採買，月薪30,000元。而原告等受雇於被告期間，被告並未為原告等投保勞保，也未依法提撥勞工退休金，且原告等每日係由上午11點工作至晚間22點30分，中間並無休息時間（原告等人必須自行尋找空檔進行用餐），而以上工作時間並未包含原告邱淑貞採買每日所需食材之時間，但被告亦未給付原告等人任何加班費。後被告以業績不佳且有意結束營業為由解雇原告等人，原告2人遂工作至106年2月6日後離職，但因被告積欠加班費及未提撥勞工退休金，且被告未為原告等投保勞工保險，再加上被告並未給付原告張棨柔因工作受傷所支出之醫療費用，原告2人乃申請勞資調解。經勞資爭議調解後，由於雙方仍於無法達成和解，原告等乃提起本件訴訟。

（二）被告應給付原告張棨柔加班費116,403元，並給付原告邱淑貞加班費25,322元：

(1)查原告張棨柔受雇於被告期間，幾乎日日加班，其中105年11月份上班10.5小時有8天，上班12小時有1天，上班上班13小時有2天；105年12月份上班10.5小時有19天，上班12小時有3天，上班上班13小時有8天；106年1月份上班10.5小時有23天。而且原告張棨柔105年12月僅有休假1日，106年1月僅休假6日（包括元旦、春節連假至少有13 天休假），換言之，原告張棨柔於105年12月有7日假日加班，106年1月有7日假日加班。基於上述狀況，被告本應給付原告張棨柔116,403 元之加班費，但被告卻未曾給付之，原告張棨柔應可依法請求被告給付之。

(2)原告邱淑貞受雇於被告期間，亦經常加班，其中105年11月上班10.5小時有11天；105年12月上班10.5小時有30天；106年1月上班10.5小時有1天。而原告邱淑貞105年12月僅有休假1 日，換言之，原告邱淑貞於105 年12月份有7日假日加班。故被告應給付原告邱淑貞25,322元之加班費，但被告卻未曾給付之，原告邱淑貞應可依法請求被告給付之。

（三）被告應分別提撥13,966元、4,606元至原告張棨柔、原告邱淑貞之勞工退休金專戶：依照勞工退休金條例第14條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。原告張棨柔月薪為50,000元，原告邱淑貞則為30,000元，依照勞工退休金月提繳工資分級表，原告張棨柔月提繳工資應分別為50,600 元，原告邱淑貞則為30,300元，原告2人每月應提撥之退休金分別為3,036元、1,818元。而原告張棨柔總計受雇被告之時間為4月又18日，原告邱淑貞則受雇2月又16日，被告本應分別為原告張棨柔提撥13,966元之退休金〈50,600 ×0.06×（4＋18/30）=3,966元，元以下四捨五入，下同〉，另為原告邱淑貞提撥4,606元之退休金〈30,300×0.06×（2＋16/30）×0.06=4,606元〉，但被告卻並未提撥任何退休金，則被告自應依法補提撥13,966元至原告張棨柔之勞工退休金專戶，另補提撥4,606元至原告邱淑貞之勞工退休金專戶。

（四）被告應給付原告張棨柔職災醫療費用補償3,960元：原告張棨柔受雇於被告期間，須統籌內外場之工作，每日結束營業時亦必須清理油鍋，而於105年12月底時，原告於清潔油鍋時碰觸到仍然燒燙之鍋身，以致手部受傷並皮膚脫落，原告張棨柔除告知被告此情外，並自行花費3,960 元購買藥品塗抹，被告亦承諾支付購買藥品之費用。後原告張棨柔將購買藥品之發票交付被告，被告卻未支付該筆款項予原告張棨柔。綜合上述，原告張棨柔係因工作而受傷，應屬因職業災害所受之傷害，依勞動基準法第59條第1款之規定，被告自應補償原告張棨柔所支付之相關醫療費用。

（五）依照被告所提出之其與原告張棨柔間通聯資料，基於下述理由足證原告張棨柔確實係為被告之員工，被告之答辯並不可採：

1.被告雖主張其與原告張棨柔間係屬合夥關係，但被告所言並非事實。蓋原告等並無提供任何資金做為經營「吃吧」餐廳之用，何來為餐廳之投資者，被告所謂原告出資紀錄僅係被告個人帳戶匯出金錢之資料，實不足證明原告有任何出資。

2.再者，原告張棨柔請求被告匯錢乃係因有廠商請款，因此才聯繫被告匯款，根本與出資無關，且若原告張棨柔為合夥人，又為何皆由被告給付貨款，而原告等卻毋須分擔？此亦證明被告所言非真。

3.被告亦曾將「吃吧」餐廳之材料取至其所經營之另一家餐廳使用，若原告張棨柔亦為「吃吧」餐廳之合夥人，豈可能任由被告將「吃吧」餐廳材料拿走供被告所經營餐廳使用？被告與證人邱銘祥雖稱係請原告張棨柔代購，但既係宜蘭餐廳欠缺食材，自可由宜蘭餐廳訂購並送至宜蘭即可，何需大老遠送至新北市中和區，再由證人邱銘祥前往中和取貨？被告與證人邱銘祥之說法顯不合常理。故由被告可隨意拿走餐廳物品供其經營餐廳使用亦可證明兩造間並無任何關係存在。

4.原告等於經濟上地位上係附屬於被告：被告雖主張原告張棨柔財務、經濟上具有獨立性，但實際上依照被告所提出之資料，原告等僅領每月固定薪資，薪資也係由被告決定，縱有盈餘，原告等也無任何分配之權利。而且原告張棨柔於分店經營上並無任何財務決定權，員工薪資、廠商貨款皆須由被告決定與支付，原告張棨柔連直接拿取店內現金交付廠商貨款之權皆無，每筆皆須被告匯款，何來財務獨立之情形？不僅如此，原告張棨柔亦必須提出各項財務報表供被告審核，甚至支出超過被告估算亦遭被告數落，原告等於組織中經濟係從屬於被告並獨立之權。

5.原告等在組織上係基於從屬之地位，受被告監督管理：

①被告雖以原告張棨柔曾在通訊軟體對話表示「我不是你的員工」一語而主張兩造間並非雇傭關係，但被告所言僅係刻意扭曲兩造間對話之舉。蓋被告除於新北市中和區經營「吃吧」餐廳外，亦另外有經營一家「兔子迷宮」餐廳，因此被告與原告張棨柔對話時為區別兩家餐廳之人員，被告多會以「我的員工」（指「兔子迷宮」餐廳之員工）及「你的員工」（指「吃吧」餐廳之員工）作為區分，此從被告所提出之該段對話前後文即可知悉。因此當時原告張棨柔回應「我不是你的員工」係指不是被告「兔子迷宮」餐廳員工，而希望其根據當初與原告間僱傭約定處理相關事務，被告之答辯並非事實。

②被告雖指稱原告張棨柔曾經因傷未開店，被告亦未曾懲戒原告張棨柔，進而主張兩造間非雇傭關係，但被告主張亦不足採之。蓋該次原告張棨柔係早上買菜受傷，係屬因職業災害而受傷，縱因傷而未上班，依勞動基準法規定，被告本應付原告張棨柔薪資補償及相關醫療費用，被告無法據此懲戒張棨柔本屬正常，被告未依法補償已非妥適，又豈可能因此有懲處原告張棨柔之依據？

③被告主張無懲戒原告張棨柔之權利，但依照兩造間之對話所示，原告張棨柔等人欲休假不僅必須經過被告同意，而且雖然表示原告邱淑貞及另一員工希望休假，也因被告不同意而必須上班，顯見被告對原告等確實有指揮、監督之權，原告等在組織上確實係居於從屬於被告之地位。

④原告張棨柔曾請被告先轉薪水給原告張棨柔，當時被告不僅拒絕，並且表示「那我如何對其他員工交待」，因此若原告張棨柔與被告間係屬合夥關係，被告是否匯款予原告張棨柔自屬合夥人間之問題，根本無須向其他員工說明或交待。故由被告之回應可知，被告亦認定原告張棨柔為員工，被告稱兩造為合夥關係僅係臨訟託辭而已。

⑤此外，就「吃吧」餐廳之販賣餐點種類上，原告張棨柔不僅必須聽從被告之意見，甚至亦必須聽從被告弟弟之意見，原告張棨柔毫無決定權，豈可能係餐廳合夥人？再者，被告決定何時結束營業即何時結束，原告張棨柔毫無置喙之餘地，原告張棨柔至多僅能表示被告基於出資者之立場可支撐至何時，顯見原告張棨柔絕非餐廳合夥人，而僅係被告之員工而已，被告稱兩造對結束營業一事發生爭執，根本係言過其實之說法。

（六）原告張棨柔既擔任店長，由其負責工作排班並無不當，且依工作需要進行加班亦無不合理：

1.原告張棨柔為被告於中和區經營餐廳之店長，基於商業管理、分層負責之常態，餐廳負責人自不可能事必親躬，而是會將部分管理工作交付店長負責，因此就該餐廳員工之排班及加班係由原告張棨柔進行處理並無不合理之處。再者，原告張棨柔曾就人員管理問題詢問過被告，被告反稱店長之工作要負責管理營運（參見被證2第14頁），現被告卻質疑由原告張棨柔排班及決定加班並不合理，實令人無法理解。

2.又被告以餐廳營業額不高為由而認為無加班必要，但此一質疑亦無理由。蓋是否加班必須考量餐廳營業時間，因此縱使營業額不高，則在營業時間內仍必須維持足夠之人力，廚房工作、外場服務、收銀等皆必須維持人員，否則若有客人消費，如此進行交易？再者，該餐廳係屬新開幕，為吸引消費者並獲得口碑，無論消費者人數多寡，自應以最佳之品質服務，豈能因人數較少即降低品質？被告之答辯顯與正常餐飲經營方式有異。更何況原告等2人除必須參與餐廳營業外，亦須負責採買工作，原告等2人之工時本已較其他員工為長，因此有工作超過8小時之情並無不合理之處。

（七）被告是否取得營業登記並不影響原告等人之工作年資，原告等計算資遣費之工作年資並非錯誤：查原告等受雇於被告期間，被告所營餐廳縱未辦理營業登記，但該營業登記並非兩造間雇傭關係存在之必要條件，因此縱使被告未辦理餐廳之營業登記，則被告仍應為原告等人之雇主。故原告等人既分別自105年9月19日及105 年11月21日受雇於被告，則無論被告所營餐廳當時是否正式對外營業或完成商業登記，兩造間之僱傭關係既屬存在，原告等人受雇於被告之工作年資仍應分別自105年9月19日、11月21日起算。

（八）被證3所載「邱媽媽薪資」僅為1萬元係因被告未按時發放薪資，始於月底以當日營業額支付薪資，原告邱淑貞月薪確實係3萬元：查被告雖以被證3中記載於105年12月29日僅支付原告邱淑貞1萬元為由而爭執原告邱淑貞月薪並非3萬元，但被告之答辯顯係扭曲事實而不足採信。蓋兩造原約定於每月10日發放前一月份之薪資，但被告於105年12月10日以對外營業未滿1個月為由拒發薪水，因此始於12月29日以當日營業額發放薪水，而原告邱淑貞係於105年11月21日受僱，105年11月工作共計10日，以月薪30,000元計算，10日薪資確為1萬元並無錯誤，被告卻稱原告邱淑貞月薪並非3萬元實為罔顧事實之說，根本不足為憑。

（九）兩造從未就原告張棨柔提供之勞務估定價額，且系爭餐廳結束營業時也未進行清算或結算，足證原告張棨柔與被告間絕非屬合夥關係：被告雖主張原告張棨柔係以勞務出資方式參與合夥，但依照民法第667條第3項規定以金錢以外之出資必須估定價額為出資額，但被告與原告張棨柔根本未曾就原告張棨柔提供勞務一事估價，被告所稱勞務出資並非事實。而且依照民法規定，合夥解散時必須進行清算程序，若係有合夥人退夥，則必須進行結算程序，但系爭餐廳結束時，無論視為合夥解散或合夥人退夥，皆未曾進行相關程序，此亦證明被告與原告張棨柔間並無任何合夥關係，雙方僅係單純之僱傭關係。

（十）依照被證2之對話所示，被告確實係直接將中和餐廳之材料拿取至宜蘭餐廳使用，此顯不符合合夥之情：查合夥之財產係合夥人公同共有，依照被告主張，若被告與原告張棨柔確為合夥關係，則餐廳之材料既屬合夥財產，自不容被告將該材料挪私人經營之餐廳使用。而且依照被證2第39頁對話觀之，被告當時僅係單純詢問原告張棨柔是否有洋蔥圈可供拿取，原告張棨柔根本無拒絕之權利，如此何來被告所稱基於尊重原告張棨柔合夥人身分而詢問之情事？而且將兩家餐廳之材料直接互通有無亦非僅有該次（參見被證2第52、53頁），足證兩家餐廳之材料如何運用皆操之於被告之手，此顯與合夥之情不符，亦證被告與原告張棨柔間並無合夥關係存在。

（十一）餐廳支出項目列有「衛生棉」一項係為購入以供消費者，並非購買私人物品，被告以此宣稱原告張棨柔購買私人物品而主張兩造間係屬合夥關係，顯係扭曲事實之說法：查現今餐廳或飯店會提供衛生棉以供女性消費者於緊急情況下使用，此乃屬常見之情況，被告身為餐飲經營者因不可能不知為是。而原告張棨柔出於女性之立場，且增加餐廳對女性消費者之友善度，因此才於105 年12月29日購入衛生棉供來店女性顧客急需之用，故絕非原告張棨柔擁有財務自主性權而私自購入私人物品使用，更何況縱使係合夥事業亦不容合夥人將合夥財產納為己用。因此被證3 中所載購買之衛生棉係為供顧客使用，而非原告張棨柔私自購入自用。

（十二）縱被告與原告張棨柔係屬合夥關係，原告邱淑貞仍非僅係受僱於原告張棨柔：查被告主張其與原告張棨柔係屬合夥關係並進而否認為原告邱淑貞之雇主，但被告之主張實屬無理由。蓋基於民法之規定，合夥財產為合夥人所公同共有，且若合夥財產不足清償合夥債務時，合夥人對債務亦負擔連帶債務，顯見合夥人就合夥事業係屬一體。故縱使被告與原告張棨柔係屬合夥關係，原告邱淑貞既係本於合夥事業受僱，則原告邱淑貞自不可能僅係原告張棨柔之員工。

（十三）證人王立宇所言係屬不實，原告等對其證言之意見如下：

1.證人王立宇雖證稱並未受雇於被告，但事實上證人王立宇至今仍在「吃吧」餐廳工作，此可由證人王立宇之臉書照片及好友留言可知（參見原證9 ，證人王立宇於臉書上之代稱為「火神火神」，「吃吧」餐廳重新裝潢1個月於106 年9 月11日重新開幕，足證證人王立宇於106年8 月22日做證時仍為被告員工）。證人王立宇刻意隱瞞仍受雇於被告之事實而出庭作證，其證詞自係配合被告之說詞，實不足為憑。

2.又證人王立宇係與原告張棨柔有人前往中和「吃吧」餐廳時，因其表示有意打工，而該餐廳又正巧徵人中，證人王立宇才至該餐廳打工，當時並非正式之應徵場合，原告張棨柔豈可能特別提起該餐廳另有合夥人？證人王立宇證稱原告張棨柔在其應徵時表示與被告係合夥關係並非事實。

3.證人王立宇先證稱看過被告一次，且當時係見到被告與原告張棨柔談事情，但事後又稱於發薪時係由被告親自發薪，顯見證人王立宇所述實屬矛盾。再者，若原告張棨柔與被告係屬合夥關係，則僅需由原告張棨柔發薪即可，又何須由被告親自出現發薪？故由結束營業時係由被告出面發薪說明一事可知，被告乃為中和「吃吧」餐廳之經營者，原告張棨柔僅係擔任店長工作，原告張棨柔與被告間乃為僱傭關係。

（十四）證人邱銘祥所言係屬不實，原告等對其證言之意見如下：

1.查證人邱銘祥雖證稱原告等曾前往兔子迷宮，被告並向其宣稱與原告張棨柔為合夥關係，但原告等前往兔子迷宮餐廳時，證人邱銘祥並未在場，何來被告向其介紹與原告張棨柔為合夥關係之事？證人所言實屬不實。

2.當法官詢問證人邱銘祥「有無聽到兩造洽談何種合作業務」時，證人邱銘祥先證稱沒有聽到（參見106 年8 月22日言詞辯論筆錄第9 頁），其後卻有證稱被告有講到「…他出錢，由張棨柔出管理」等語，前後證述顯屬矛盾根本不足為憑。

3.又證人邱銘祥雖證稱原告張棨柔無須接受被告指揮監督，但證人邱銘祥既未至中和「吃吧」餐廳，證人邱銘祥根本無從知悉原告張棨柔工作狀況，證人邱銘祥之證述本屬可疑。而且證人邱銘祥認知上接受指揮監督乃指「要每天回報什麼資料」、「回報花多少錢、要買什麼東西、做什麼事情、東西維修維護壞掉，都要跟金國忠報告」，但根據被告所提出之證據可知，原告張棨柔亦須向被告回報上開種種事務，足證原告張棨柔亦須接受被告指揮監督，證人邱銘祥證稱原告張棨柔無須接受被告指揮監督顯屬不實，乃刻意袒護被告之詞。

4.另證人邱銘祥證稱曾於105 年聖誕節過後前往中和「吃吧」餐廳，當時原告張棨柔曾向其表示並非被告員工，但其所述並非事實。蓋證人邱銘祥表示當日前往中和「吃吧」餐廳係因兔子迷宮餐廳洋蔥圈賣完而請原告張棨柔代購，才至中和取貨，但證人邱銘祥所述顯不合常理，若因餐廳洋蔥圈賣完，證人邱銘祥自可自行訂貨送至宜蘭即可，何須將貨送至中和，如此顯不經濟，亦不合理，顯見證人邱銘祥並非事實，且係為配合被告辯稱請原告張棨柔代購之說法。再者，依照證人邱銘祥先前之證述，被告在中和「吃吧」餐廳開始營業前以介紹過予原告張棨柔為合夥關係，則原告之身分自與證人邱銘祥不同，原告張棨柔又何須再向其表示並非被告員工。更何況，依照證人邱銘祥證述係其對原告張棨柔說「老闆對妳不錯，一個月給妳5 萬元」，由該說法可知，原告張棨柔與證人邱銘祥皆為被告員工，因此證人邱銘祥才認為原告張棨柔月薪5 萬元係被告之特別待遇，故證人邱銘祥證述兩造間為合夥關係並非事實。

5.依照證人邱銘祥所述，其與被告聊說南非要進東西，過程中原告張棨柔才跟被告說她南非熟（參見106 年8 月22日言詞辯論筆錄第10頁），顯見原告張棨柔僅係因被告與證人邱銘祥有意與南非方面進行交易，原告張棨柔才從旁協助，故被告與證人邱銘祥宣稱原告張棨柔予被告有意合夥投資南非生意並非事實。

（十五）綜上所述，被告並未給付原告等人加班費，也未依法為原告等提撥退休金，對於原告張棨柔工作受傷之醫療費用也未予以補償，原告等之請求應屬有理由。為此，爰依勞動契約之法律關係，提起本件訴訟，請求：

(一)被告應給付原告張棨柔120,363元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

(二)被告應給付原告邱淑貞25,322元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

(三)被告應補提撥13,966元至原告張棨柔之勞工退休金專戶。

(四)被告應補提撥4,606元至原告邱淑貞之勞工退休金專戶。

三、被告則以以下情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

（一）被告與原告張棨柔於105 年8 月間參加國外旅遊至泰國，相談甚歡而結識。於返國後，原告便洽被告商談，合夥經營餐館（共同事業：「吃吧」餐廳）之計晝，由被告出資，原告張棨柔負責經營管理等事項。期初因經驗不足，舉凡店中大小事項無不過問。於共同經營過程中，略有爭執，原告張棨柔否認為被告之員工，乃合夥關係；且於共同事業終止前，雙方亦有為結束時點作出爭執（被證2 ，第62 - 65 頁）。顯見雙方乃合夥關係，非屬原告所指摘之勞資關係。且於雙方終止合夥事業後，原告張棨柔與其母即原告邱淑貞於106 年3 月16日逕向新北市政府勞工局（下稱勞工局）聲請勞資爭議調解，勞工局於同年4 月7 日完成調解不成立之紀錄。原告遂轉向法律扶助基金會申請訴訟扶助，提起本訴。

（二）原告請求給付加班費，並無理由，分述如下 ：

1.兩造間應屬合夥關係，非勞資關係：

（1）合夥關係之認定：由雙方LINE通訊軟體之內容所述（被證2 ，23頁右圖、25頁），原告陳稱：「我不是你的員工」（被證2 ，23頁右圖）、「身為出資者你可以接受再注入的資金多少？能夠接受的時間多久？你說個標準出來！」（被證2，25頁右圖）、及「兔子開多久才收支平衡？」等語，明確否認指揮監督之不對等關係，且由25頁對話內容可知，原告對於被告合夥人之身分明白知悉。就被證2 ，47頁右圖至50頁左圖觀之，雙方不僅有合夥經營吃吧餐廳之合意，尚有進口龍蝦營業之合作意願，且有證人邱銘祥可資佐證為真實。且被告欲終止合夥關係前，雙方曾生爭執，被告主張106 年2 月2 日結束營業（被證2，63頁右圖），原告則主張開店至同年2 月6 日（被證2 ，65頁左圖；被證4 ，證人王立宇），顯見原告乃基於合夥人之地位，與被告對合夥事業結束營業所爭執，與一般員工對於雇主事業終止時，僅請求資遣費之情狀，迥然有異。

（2）非屬勞資關係：依88年台上1864號判決可知，實務及學術上判斷是否為「勞工」，依：「人格從屬性」、「親自履行」、「經濟從屬性」、「組織從屬性」為斷，原告二人均不符合前述要件，難謂勞資關係存在，分述如後：

①人格從屬性：即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。所謂「服從雇主權威，接收懲戒義務」，乃勞工對於雇主之指示（包括：勞務給付之地點、方式、內容等）為服從，而無拒絕或討價還價之餘地，否則即受到雇主不利之對待（記過、減薪、降職、資遣等）。A、被告對於原告無懲戒權:由雙方LINE通訊軟體之內容所述（被證2，21頁右圖），被告詢問原告：「有人問我去現場怎麼沒開？」原告陳稱：「我早上出門買菜出車禍」、「所以我沒能開門」。原告於105 年12月10日上午因車禍而未能開業，亦無需向被告做任何請假手續及報告，而被告亦無法對於原告採取任何不利手段。B、原告於執行合夥事務有足夠之「財務、人事自主性」：a.由雙方LINE通訊軟體之內容所述（被證2、3、10、11、22、50、61、67頁），及「吃吧零用金管理表」12月、1月內容所示，原告對於該餐廳之支出及營收均不受被告管制（財務自主性），被告要求原告回報乃基於民法675條合夥人之事務檢查權，並非勞資關係之指揮監督，而認被告具雇主之地位。b.由雙方LINE通訊軟體之內容所述（被證2，12、63頁），原告陳稱：「要徵人！！！我妹夫12月24-25日要放假，基督徒，我媽農曆新年要放假」及「邱媽媽、邱先生都不會來」。顯見，原告有充足之人事自主性，於執行合夥事務時，可恣意任用及解聘親屬，不受被告拘束。誠如前開所述，被告對於原告並無指揮監督及懲戒之權利，難謂勞資關係存於兩造間；況如前開所示，「邱媽媽」乃原告之母，由原告所雇傭，其母停止勞務給付亦為原告之意，又有何來向被告請求加班費之理。

②親自履行：乃謂勞雇關係之專屬性，他人不得代為履行，此點由民法484條第1項中，載有明文；然此一專屬性非僅存於雇傭關係間，兩造合夥經營共同事業，基於合夥成員之相互信任，必須由合夥人親自執行合夥事務，不得假他人之手為之，但非謂須親自履行即認定雙方間具有勞資關係存在，應以經營共同事業之客觀事實審認（105年台上1681號判決參照之）。

③經濟從屬性：即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。兩造基於共同經營事業之合意，成立合夥關係，其營收自歸屬於各合夥人，非原告僅單純由勞務給付即獲得報酬，需合夥事業經營完善始有獲利之可能，原告並未就合夥關係變更為勞資關係，向被告為意思表示，又有何來基於勞資關係之請求給付加班費之權利。原告於合夥關係終止後，轉以雇傭關係存在，聲請調解及本訴，實屬誤解。

④組織從屬性：納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。原被告間為合夥關係，相互不具有指揮監督及懲戒之權利，遑論納入被告稱產組織之體系，原告卞斤提「吃吧實業社」商業登記紀錄日期乃106年3月8日，於合夥關係終止後，由被告獨立完成登記。兩造系爭事項發生於該登記之前，難謂原告已納入被告之組織體系中，而具其從屬性。

2.不得僅依勞資爭議調解紀錄，認定勞資關係存在：依勞資爭議調解辦法第23條第2 項及民事訴訟法第422 條之規定，調解人得於必要時進入事業單位實施訪查，且調解程序中雙方讓步之陳述，不得採為裁判之基礎，法官之心證亦不受此拘束。本訴原告於106 年3 月16日向勞工局聲請勞資爭議調解，勞工局於同年4 月7 日完成調解不成立之紀錄。於調解紀錄中，「三、事實調查（一）調查方式」僅以言詞及書面為調查，且原告於申請調解時，並未提出任何相關書證證明勞資資關係存在，且調解單位並無現場實施訪查，僅於當事人主張中載明原告之陳述，其兩造間究為合夥關係之終止亦或勞資關係之解雇未為實質上之認定，若僅以此認定勞雇關係存在，尚嫌速斷。於調解紀錄「三、事實調查（二）調查事實結果」，載明「兩造不爭執」事項中，針對原告之「到職」、「離職」、「薪資」部分，被告並未爭執屬調解中之讓步，不拘束被告於本訴爭執之論點，敬請庭上為勞資關係之存否實質認定，莫受其拘束。

（三）原證爭執：

1.原證1 ：原告所提「吃吧實業社」商業登記紀錄（106 年3 月8 日），於合夥關係終止後，由被告獨立完成登記。兩造系爭事項發生於該登記之前，難謂原告已納入被告之組織體系中，符合雇傭關係之從屬性。

2.原證2 ：原告主張兩造間為雇傭關係，卻未舉證報酬受領於被者之紀錄，而僅以勞工保險未投保之紀錄，欲證明勞雇關係存在，於證明力中難認完足。

3.原證3：爭執理由同原證2。

4.原證4：

（1）於調解紀錄中，「三、事實調查（一）調查方式」僅以言詞及書面為調查，且原告於申請調解時，並未提出任何相關書證證明勞資資關係存在，且調解單位並無現場實施訪查，僅於當事人主張中載明原告之陳述，其兩造間究為「合夥關係之終止」亦或「勞資關係之解雇」未為實質上之認定，若僅以此認定勞雇關係存在，尚嫌速斷。

（2）於調解紀錄「三、事實調查（二）調查事實結果」，載明「兩造不爭執」事項中，針對原告之「到職」、「離職」、「薪資」部分，被告並未爭執屬調解中之讓步，不拘束被告於本訴爭執之論點，敬請庭上對勞資關係之存否為實質認定，莫受其拘束。

5.原證5：

（1）原告所提排班表，詳觀：2016年11、12月僅「娜」、「邱」、「B 」三人，：比對雙方LINE通訊軟體之內容所述（被證2 、12頁）：應為共同原告本人及原告妹夫，顯見原告有充足之人事自主性，於執行合夥事務時，可恣意任用及解聘親屬，不受被告拘束。

（2）且其為爭執之一造所製作，且延長工時之認定應由勞資雙方合意，勞方於雇主指揮監督下所為之勞務給付；僅由原告所製作，是否具實質證據一力證明待證事實而為判決基礎，尚請庭上審酌。2017年1 月亦為原告所製作，可由證人王立宇（被證4)證明之。

6. 原證6：與本訴無關。

7. 原證7：與本訴無關。

（四）原告二人請求274,177元為無理由：

1.原告張棨柔部分：

（1）延長工時給付116,403元為無理由：

①兩造乃屬合夥關係，無所謂指揮監督之工時：A、按勞動基準法第24條第1 項：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：…」及同法第32條第1 項：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」均有正常工時及延長工時之相關規範，然該法確未對「工時」為明確定之義，此觀同法第2 條自明。復按勞動部104 年5 月14日勞動條3 字第1040130857號書函：「查勞動基準法所稱工作時間，指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。（附件）」由前述函釋可知，所謂工時，乃以雇主指揮監督為前提之勞務給付，非由勞工片面認定，此合先敘明。B、然原告張棨柔以自行繕寫之排班表（原證5 ，106 年6月27日言詞辯論中所不爭執）向被告主張延長工時給付，實不足採；原告張棨柔與被告間乃屬合夥關係，由被告出資，原告張棨柔以勞務出資並執行合夥事務，此觀民法667 、672 條自明，本無所謂指揮監督之關係，何來以勞工身分主張延長工時給付之理。C、退步言之，縱兩造間存在勞雇關係，勞工延長工時給付勞務，仍需得雇主同意，並於其指揮監督下所為始可主張加班費。原告張棨柔於105 年11月21日至106 年2 月6 日期間，如若有延長工時之事實，應向原告告知，並得其同意，在其指揮監督下履行勞務給付，綜觀通訊軟體LINE之對話紀錄中，原告未使被告知悉每日延長工時之事實，而於營業終止後，持此班表主張加班費給付，豈非令被告喪失調整人力及工時之機會，難謂公平。

②排班表內容有違常理：A、由原告張棨柔以通訊軟體傳給被告之「零用金管理表」可知，除105 年12月25日單日營收14,652元（被證3 ，第5 頁）外，其他日營收均2000元至3500元不等；以營業額觀之，真有原告之二人每日到班之必要，不無疑義。B、排班表中105 年11、12月僅「娜、邱、B 」三人，106年1 月增加至五人，依前述營業額觀之，為何不以排班模式安排，且10.5小時，乃吃吧餐廳之對外營業時間，先前未向被告先行告知有延長工時之需要，又於合夥事業結束後，反以該排班表覆向被告請求延長工時給付，豈非臨訟託辭。C、原告邱淑貞乃共同原告張棨柔之母，邱淑貞105 年11月月工時共115.5 小時，105 年12月月工時共325.5 小時；試問，以一為人子女之同理心，又豈忍心讓自己年近60之母親，每日工作達十數小時之理。

（2）職業災害補償3,960元為無理由：原告主張於清潔油鍋時碰觸到仍然燒燙之鍋身，以致手部受傷並皮膚脫落，原告張棨柔除告之被告此情外，並自行花費3,960 元購買藥品塗抹，被告亦承諾支付購買藥品之費用。然查，此僅原告張棨柔片面陳述有燙傷之事實，並未提出相關醫療證明，僅空言指摘事實，其所請求應為無理由。

（3）勞工退休金提撥13,966元為無理由：原告張棨柔與被告間乃屬合夥關係，由被告出資，原告張棨柔以勞務出資並執行合夥事務，此觀民法667 、672 條自明，本無所謂指揮監督之關係，何來以勞工身分主張勞工退休金提撥之理。

2.原告邱淑貞部分：

（1）雇傭關係存在於其與原告張棨柔間：

①就一般人事招募程序而言：原告邱淑貞未向被告應徵之請求，被告亦未為面試及核發錄取通知，亦無正式報到之日期，就程序而言，僅以原告之地位指摘兩造間存在勞雇關係，顯有未洽。

②就指揮監督實體而言：原告邱淑貞受僱於共同原告張棨柔，無論工時、出勤、休假、甚或薪資均由原告張棨柔核發，指揮監督關係系存於共同原告二人間，非原告邱淑貞與被告成立勞雇關係。

（2）按原告張棨柔於105 年12月29日傳給被告之「吃吧零用金管理表12月（被證3 ，第4 頁）」105 年12月18日支出「邱媽媽薪資」載為10,000元，又有何來原告邱淑貞計算延長工時及兩造間勞工退休金提撥之30,000元金額。

3、綜上所述，原告邱淑貞所請求29,928元為無理由。

（五）合夥出資部分：依民法667條第2項之規定，合夥之出資非以金錢為限，以勞務出資亦能為合夥之股東；且合夥關係之成立不以書面為必要，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實審認。然原告邱淑貞乃受僱於共同原告張棨柔，已如前述；原告邱淑貞非合夥出資人，惟被告所不爭執。惟查，原告張棨柔與被告間相互約定，由被告出資，原告張棨柔以勞務出資之方式共同經營合夥事業，非謂必以金錢出資，始可成立合夥關係。

（六）調取貨物部分：依被證2 第39頁左圖：被告向原告張棨柔調取洋蔥圈等食材，並委由證人邱銘祥前往領取，原告張棨柔亦陳稱：「洋蔥明天才有明天3 箱洋蔥等你轉帳」及「我有幾包可以先給你」等語；未如狀載，「被告可隨意拿走餐廳物品供其經營餐廳使用」之情，被告乃尊重原告張棨柔為合夥人之地位向其詢問後而取之，顯見兩造間非指揮監督之不對等地位。況原告民事補充理由狀載：「兩造間並無任何關係存在。」被告亦不爭執，被告與原告張棨柔於106 年2月6 日結束合夥事業後，已無存在任何法律關係，又何來原告張棨柔以員工地位向被告請求相關金額之理。

（七）經濟上附屬地位：

1.薪資及盈餘分配請求

（1）薪資部分：原告邱淑貞乃受僱於共同原告張棨柔，已如前述；其薪資發放方式、數額、期間等由原告張棨柔決定，而非被告，原告邱淑貞此一部份之主張應不足採。原告張棨柔與被告乃合夥關係，與被告商議每月50,000元乃執行合夥事務之報酬，此關民法672 條後段自明。

（2）盈餘分配請求：原告邱淑貞乃受僱於共同原告張棨柔，已如前述；合夥關係乃存在於原告張棨柔與被告間，原告邱淑貞對盈餘部分自無權請求。告張棨柔與被告間乃合夥關係，合夥事業是否有盈餘可供分配以及如何分配，乃合夥人間之議定，非以有無「盈餘分配請求」斷定合夥關係之存在與否。

2.財務獨立性：依原告張棨柔回傳各月吃吧零用金管理表（105 年12月份，被證2，第50頁；106年1月、2月，被證2，第67頁），乃被告基於合夥人之地位行使合夥財產檢查權，非雇主指揮監督權之行使。且由原告張棨柔於105年12月29日傳給被告之「吃吧零用金管理表12月（被證3，第4頁）」同年月18日支出「邱媽媽薪資」載為10,000元及同年月29日支出「衛生棉」59元（被證3，第5頁）可知，原告張棨柔有決定員工薪資發放及零用金所購買物品之權利，若兩造間係屬勞雇關係，於雇主指揮監督下，豈可容許員工恣意核發薪資及購買私人物品之情事肇生。綜上，原告主張其無財物獨立性之詞並不可採。

（八）組織上從屬地位及指揮監督關係：

1.懲戒權之權在與否：被告因原告張棨柔受傷後，未為懲戒權之行使，乃被告所不爭執。然係因懲戒權本不存在於兩造間，兩造乃合夥關係，本無懲戒權可言。

2.休假不需經被告同意：由被證2 第12頁右圖，被告陳稱：「人員的運用你要自己想清楚，考量人事成本及客觀因素，不用問我，你是店長，一家店如何存活下去，你要全盤考量，你的員工能不能配合不需要跟我說，兔子迷宮的員工如何休，我都不管，但是假日不能排休，要請假可以，留下的員工就要自己承擔，因為要公平」之語，及原告張棨柔對於排班表由其自行製作，乃於106 年6 月27日言詞辯論中不爭執可知，原告張棨柔及旗下之員工休假、出勤均由原告張棨柔所管理，指揮監督關係存在其間，非與被告成立勞雇關係，又何謂被告有准假與否之權限。

3.餐點種類及結束營業之決定：

（1）餐點種類之決定：原告張棨柔與被告間乃合夥關係，合夥事業如何經營及營業項目之討論及決定，乃合夥人間之議定，非以有無「販賣餐點種類」之決定權斷定合夥關係之存否；況被告基於合夥人之地位，本有依民法671 條第3 項對於執行合夥事務執行之異議權，原告張棨柔不諳餐館經營模式，使致合夥事業遲遲未能獲利，被告對其行銷手法及販賣餐點之行為，提出異議，乃無可厚非。且被告胞弟之意見，並不當然拘束原告張棨柔，原告張棨柔仍可基於合夥人之地位，和被告討論販賣餐點之種類，顯見合夥關係之存在明確，不受被告胞弟之影響（被證2 ，第45頁）。

（2）結束營業之決定：被告欲終止合夥關係前，雙方曾生爭執，被告主張106 年2 月2 日結束營業（被證2 ，第63頁右圖），原告則主張開店至同年2 月6 曰（被證2 ，65頁左圖），若原告張棨柔不以合夥人之地位自居、又有何權利與被告爭執結束營業之時間，此與一般員工對於雇主事業終止時，僅請求資遣費之情狀，迥然有異。

四、得心證之理由：

（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法667 條定有明文。合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以審認。（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。

（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院72年台上字第4225號判決可資參照。本件被告既否認兩造間有何勞動契約關係存在，則原告自應就兩造間確有勞動契約關係存在之事實舉證證明之。本件原告雖提出新北市政府勞資爭議調解紀錄（106 年4 月7 日）為證，然尚無從遽認被告即為原告張棨柔之雇主。觀諸原告張棨柔與被告間之訊息對話內容，被告提及：「我是找夥伴還是員工，妳問過我的. . . 。另外你負責吃吧的營運及管理. . . 」、「我跟你合作是要你幫我解決問題的」、「有些員工我根本沒聽過，妳媽妳說工作到12月，我都不知道妳為什麼要發薪水」（本院卷第13、65、67頁）；另原告張棨柔亦稱：「我不是你員工」、「身為出資者，你可以接受在注入的資金多少？能夠接受的時間多久？你說出個標準來」（本院卷第23、25頁）等語，實難認原告張棨柔僅為受被告指揮監督、從屬於被告之員工。

（三）另證人王立宇到庭具結證稱：「（問：你到吃吧餐廳應徵是由何人面試？）張棨柔。」、「（問：雙方有無就薪資、休假等規定談妥工作條件？）有。我當時是領時薪，是依照勞基法最低時薪的薪資。每天工作時間不固定，因為是算時薪的，我是排班制，有早班、晚班，看我的排班時間。休假是排休，每個月最少可以排休四天。」、「…是原告張棨柔跟我說她是合夥人，說她和一位金先生，在我工作的時間，我看過那位金先生一次。」、「（問：你所稱的金先生，是否就是當庭的被告金國忠）？是。」、「（問：你當時在吃吧餐廳工作的薪水是如何領取？）我只有領那一次，那一次是店裡停業之後結算，是金國忠出面發薪水。」、「在我第一天去面試應徵的時候張棨柔就有講了，張棨柔說她身邊還有一個合夥人。」；又證人邱銘祥到庭具結證稱：「（問：張棨柔和邱淑貞等人當天為何到兔子迷宮店裡面？）老闆（即被告金國忠）有說是合夥關係，要先來店裡面看。」、「只有介紹張棨柔，說張棨柔是將來要開店的店長。」、「…，金國忠老闆有講說到時候他出錢，由張棨柔出管理。」、「有跟金國忠聊過，也有跟張棨柔聊過，有一次在105 年12月26至28日聖誕節過後，我有去中和吃吧餐廳，我跟張棨柔說老闆對妳不錯，一個月給妳5 萬元，張棨柔回答我說，我不是你們老闆的員工，我就回答說，喔。」、「（被告訴訟代理人問：原告張棨柔擔任吃吧餐廳的店長，是否要受到被告金國忠的指揮監督？）我知道的是不用。」、「（法官問：你的認知指揮監督是什麼？）可能是要每天回報什麼資料，例如我每天要回報化多少錢、要買什麼東西、做什麼事情、東西維修維護壞掉，都要跟金國忠報告。」等語，堪認原告張棨柔與被告間係合夥關係。

（四）原告張棨柔有權面試應徵員工，不需經過合夥人即被告同意，而原告邱淑貞未向被告為應徵之請求，被告亦未為面試及核發錄取通知，亦無正式報到之日期，且原告邱淑貞無論工時、出勤、休假、甚或薪資均由原告張棨柔主導，指揮監督關係存於原告二人間，尚難認原告邱淑貞與被告成立勞雇關係。

（五）綜上所述，原告先不能舉證兩造間確有勞動契約存在之事實，揆諸首開說明，原告之主張，即無足取。

五、從而，原告依勞動契約之法律關係訴請(一)被告給付原告張棨柔120,363元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。(二)被告給付原告邱淑貞25,322元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。(三)被告應補提撥13,966元至原告張棨柔之勞工退休金專戶。(四)被告應補提撥4,606元至原告邱淑貞之勞工退休金專戶，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失附麗，應併駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、本判決係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為原告敗訴之判決，訴訟費用自應由原告負擔。

臺灣新北地方法院板橋簡易庭