板橋簡易庭九十年度板勞簡字第三四號

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　　　　　　　　　九十年度板勞簡字第三四號

原告

甲○○

訴訟代理人

蔡瑞麟律師

複代理人

鄭慧萍

被告

大揚實業股份有限公司

法定代理人

蕭清爽

訴訟代理人

吳志勇律師

複代理人

涂序光律師

　　　　　　　　潘曉真律師

右當事人間九十年度板勞簡字第三四號請求給付資遣費等事件於中華民國九十二年四

月二十九日下午四時，在本院板橋簡昜庭公開宣示判決，出席職員如左：

法院書記官　段永玉朗讀案由到場當事人：均未到

主文

事實及理由

壹、原告部分：先位聲明

一、被告應給付原告新台幣四十一萬四千九百一十七元，及自起訴狀送達翌日至清償日止，以年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明

一、被告應給付原告新台幣四十五萬八千九百七十九元，及自民國九十一年十月二十五日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、原告願供擔保，請准宣告假執行。先位聲明部分：

一、原告主張：Ａ、被告非法解雇原告：

㈠、事實經過：緣被告於民國（下同）九十年五月二十八日以大揚管理字第九ΟΟ一五號公告，片面決定於八月底將原告工作之配線廠遷移至台南縣後壁鄉，並說明隨從至台南之員工處理辦法，但對於未隨從至台南之員工始終未公佈將如何處理，原告即與被告公司其他員工等二十人，於九十年七月二十日向台北縣勞工局申請調處，並於同年八月三日調解，被告表示係「因經營上之考量將配線廠遷往台南，公司仍需員工續為工作不可能資遣他們，法無明定遷廠應給付資遣費，若有規定本公司一定依法處理」云云，詎料，被告為應付台北縣政府勞工局，竟旋於同年八月二十四日，以大揚管理字第九ΟΟ二二號公告，表示暫緩大揚管理字第九ΟΟ一五號公告文之配線廠遷廠事宜，並於同年月二十九日以大揚管理字第九ΟΟ二三號函台北縣政府勞工局表示「原計劃於九十年八月遷廠，因考量各方面因素，決定取消，是以目前並無資遣費之問題，特此回覆。」台北縣政府即以九十北府勞資字第三二八三四七號函表示，依據被告九十年八月二十九日大揚管理字第九ΟΟ二三號函，被告等二十人與被告因遷廠衍生之勞資爭議案不再續為調處，未再追蹤本案是否真如被告單方面所稱之遷廠計劃已經取消。惟查被告之遷廠計劃並未取消而仍繼續進行，被告將原告工作配線廠所有之工作設備幾乎全數遷移至台南縣後壁鄉（原證六，照片三張），而被告為避免給付原告資遣費，除以大揚管理字第九ΟΟ二三號函欺騙台北縣政府勞工局，更要求員工輪流出差，每次出差長達一星期，其規模及程度實際上已屬變更勞動契約內容之調職處分，此自九十年九月十日之勞資會議錄音紀錄中，被告公司盧停雲經理所述：「給你們去出差做事，順便教那裡的人。」「就是出差短期一個禮拜去五天，就是去那做，派你們去出差。」「你以為是短期的喔？你別想．．．。」「（翁碧雲：『我沒辦法出差。』）記過處分，連同主管一併處罰，下禮拜再不去，記兩大過，革職查辦。」足徵被告係以強迫員工出差之形式，變相變更勞動契約約定之工作場所（原證七，九月十日錄音紀錄），於本應於翌日出差之林春紅等六人無法配合出差時，被告更命令該六名員工至台北配線廠之六樓會議室監禁，不僅至洗手間須報備應准，即使午休時間，亦不准該六名員工下樓，被告行為更已違犯刑法之妨害自由罪章。被告將生產器具、工作設備全數遷移至台南配線廠，已使台北之原廠員工無事可做，被告即變更台北配線廠員工之工作內容為清洗打掃工廠等工作，此亦屬勞動條件之變更。為此，原告及被告公司員工共十六人，即曾委請蔡瑞麟律師於九十年九月二十四日發九十年煦律字第二十三號律師函，請被告改善此種片面變更勞動契約及非法監禁之行為，恢復原勞動條件，否則即請依法給付預告工資與資遣費。詎料，被告竟於九十年十月二日以大揚管理字第九○○三九號通知函，以原告「煽動勞工經由律師發佈不實公函，造謠生事，嚴重妨害公司名譽，詆毀公司，違反工作規則第三十八條第一項第六款」，非法解僱原告。查原告委請蔡瑞麟律師發函之內容，均與事實相符，絕無違反工作規則之情，此勞資爭議事件亦為全廠員工所知悉，其等不過是害怕遭被告解僱，而未必挺身捍衛權利，此自被告於九十年九月二十七日，即以員工何美蓮與李玉霞未能配合出差而遭解僱，更可看出被告恣意而為，踐踏勞工權利之情。

㈡、被告解僱之理由為原告煽動勞工發律師函

１、原告為組長，其餘員工係主動要求原告協助，並非原告煽動：如證人陳宏珠、周桂英、翁碧雲、李文隆四人所證，員工等十六名委任蔡瑞麟律師發律師函，係因員工對於遷廠及強迫配合出差等情事人心惶惶，亦明知被告前法代將競選台南縣後壁鄉鄉長，加上資方惡劣及跡近威脅之語氣，（從錄音帶及其譯文可見一般，動輒以解僱及訴訟威脅）至使員工主動要求原告協助，原告本於組長之身分，便受員工委託，並有委託書為證。

２、發律師函之行為為合法告知之行為，其律師函亦僅對公司發出，並無對外散布：再者，請求律師發函要求資方改善勞動條件，為合法之行為，該律師函亦僅對公司發出，並無對外散布，不應構成所謂之「煽動勞工經由律師發佈不實公函，造謠生事，嚴重妨害公司名譽，詆毀公司」。

㈢、律師函陳述者皆為事實：

１、被告事實上並未取消遷廠計畫：被告辯稱「遷廠衍生之勞資爭議，因被告已取消八月底遷廠計畫，故台北縣勞工局不再續為調處，是因遷廠衍生之勞資爭議就此落幕，故並無原告所稱『實質上該勞資爭議仍然存在』之情」云云。惟發生於九十年八月份之勞資爭議，依原證二之協調會議紀錄，被告已承認其因經營上之考量將配線廠遷往台南，對於未隨從至台南之員工本應依勞基法第十一條第二款或第四款之規定預告終止契約並發給資遣費，然在員工提出勞資爭議後（參原證一之九十年七月二十日申訴書），被告為免給付員工預告工資及資遣費，即以欺騙之手法，表面上取消遷廠，實則被告之遷廠計畫仍繼續進行，除原證六之三張照片足以證明被告已將配線廠配線工作之所有設備，幾乎全數遷移至台南廠之外，自原證七由被告公司盧停雲經理召開之內部會議錄音記錄中，更足徵被告係以出差之名目逼迫員工至台南廠工作，例如民國九十年九月十日下午三點十分，於被告公司六樓第二會議室，盧停雲經理表示：「上課不行，照樣要去，沒有其他理由，上課是你們家的事。給你們去出差做事，順便教那裡的人，政策就是這樣。員工李貞順：那哪是叫出差，是去做事。盧：就是出差短期一個禮拜去五天，就是去那做。．．你以為是短期的哦，你別想。員工翁碧雲：我沒辦法出差。盧：記過處分，連同主管一併處罰，下禮拜再不去，記兩大過，革職查辦。我希望那些年資淺的人自動走路，你給我自動走，經理不會保障，我也不會替你爭取什麼。員工林春紅：這樣子出差是不是一直輪替？這樣子等於跟我們在那邊上班的狀況是一樣的。盧：不一樣，出差有出差費。你們都不要去嘛，不去沒關係，你們試試看，用強逼的。」若真如被告所辯僅為「技術指導」，何以所有工作之機具設備皆遷至台南廠，未出差之員工在沒有機具設備之環境下，如何從事配線之工作？此所以被告公司十六名員工於被告以公告取消遷廠後，仍於九十年九月二十四日委請蔡瑞麟律師發原證九之律師函請求恢復原勞動條件，其中十一名員工再於同年十月十日簽立委託書予原告，委託原告於隔日（即十月十一日）代表其等於台北縣政府勞工局與被告進行「大揚實業公司與陳宏珠等十一人資遣費爭議案協調會議」，主張「資方配線課大部分機具設備已搬走，又藉口要求員工赴台南出差，林春紅六人因無法配合出差，遭盧經理要求不得離開六樓用餐，於土城工廠業務已緊縮，遷廠是既定事實，請依法給付資遣費」。自上可知，此勞資爭議事件自始至終，皆係針對被告片面變更勞動契約之內容所生，不論是以遷廠或以出差之名義強迫員工至台南工作為原因，事實上皆屬同一之勞資爭議事件，根本未曾落幕。

２、被告並無違反工作規則之情事：被告辯稱「原告所稱十六人中有王錦珠等十三名被告公司員工隨後明白表示：原告委請蔡瑞麟律師所發律師函關於『勞動條件之變動及非法監禁及指控大揚公司妨害自由等罪責部分』，因吾等十三人事先並未被告知，且不知律師函內容，該發函之動作與吾等十三人之繳費及委託律師之意旨根本不相符合，該函之核發並業已造成吾等十三人莫大之困擾，為免繼續造成此種困擾及避免權益受損，只得發函終止先前委託事」云云。事實上，被證一之志律字第九○一○二四號律師函，其所述才真的與事實相背！該函稱王錦珠等十三人「先前曾因與被告公司就勞動條件變動與否溝通上發生誤會，嗣後因誤會業已冰釋，而無任何爭議，詎於日前被告公司竟爾接獲由煦日南風律師事務所蔡瑞麟律師所核發之律師函，其等事先並未被告知且不知律師函內容云云」，然：（１）若「誤會」早於蔡瑞麟律師發原證九之律師函之前即已冰釋，無任何爭議，該被證一律師函中之十一人為何仍於之後的九十年十月十日簽立委託書予原告，委託原告於隔日（即十月十一日）代表其等於台北縣政府勞工局與被告進行「大揚實業公司與陳宏珠等十一人資遣費爭議案協調會議」（參原證十六）？（２）同上，若已無任何爭議存在，被告公司董事長蕭清爽又為何會於上述資遣費爭議案協調會議後隔日之九十年十月十二日召開內部會議，對該十一人語帶威脅說：「就是你們有授權給他 (甲○○)，所以裡面有寫的很清楚，我們一律追訴，一律要追訴的情形，未來我們會請你們到刑事組去。」「所以說我們甲○○已經就是說，已經就是因為他這裡面第一個就是寫甲○○，所以我先將他，把他革職掉，再來就是許課長跟我報告，這裡面的人員有的不是志願的，許課長這一點你要先盡到總務的責任，去把他溝通一下，這裡他授權給他的．．．寫委託書可能在十月二日給他的，那個我們趕快去叫他把它退回來，如果你現在十月二日以後再簽給他的，如果你領公司的薪水，注意聽喔! 你領公司的薪水，你還做對公司不利的工作，那一律要革職。」「甲○○這件我們公司可以請律師告他毀謗，所以趕快撤銷你的委託書，你們要是沒辦法，許月華你趕快幫他們做，我們可以請律師寫存証信函撤銷委託書。要告的話十幾個，但是我們要告甲○○，但是要停止就是終止委託，所以你們自己的權力要去維護，公司不是要來抓你這個問題呀。許課長你去調查一下，他們有委託，不要委託的你就簽，要是不簽，沒關係，他有這個責任，我們給他的建議就好。」逼迫該十三人「趕快撤銷你的委託書」。原告與該十三人中之李貞順、郭詹幼、李文隆及劉文英，曾於九十年九月二十日下午二點十五分至煦日南風事務與蔡瑞麟律師商談發原證九之律師函予被告等事宜，其等又怎麼可能「事先並未被告知，且不知律師函之內容」？此均可徵被告係不當運用其身為資方之權勢，逼迫該十三人（至少十一人）於被證一之律師函為不實之陳述，更欲以此欺騙鈞院，其用心尚請鈞院三思。

３、被告確實要求未配合出差之員工，到六樓會議室，並送便當到六樓：如同證人陳宏珠、周桂英、翁碧雲所證，證人等原來之工作地點皆為四樓，因證人等不願配合出差，被告遂要求員工至六樓會議室，而且未交代任何的工作，任令證人等人在六樓無法工作，中午休息時分，原屬員工休息時間，被告卻派人將證人等人之便當送到六樓，證人等人形同被限制自由。

Ｂ、原告依法終止勞動契約：

㈠、被告未依勞動契約給付工作報酬，原告依勞基法第十四條第一項第五款終止勞動契約，依同條第三項準用第十七條：查原告於被告公司任職時之工作報酬，被告每月分兩次支給，每月十日給付上月基本薪資一萬九千九百九十五元，全勤獎金一千元與加班費，每月二十五日給付職務獎金四千五百元與功績獎金一萬七千三百六十元，合計二萬一千八百六十元。被告於九十年九月十九日發布大揚管理字第九○○三一號公告，以「一、因本業經濟衰退，配線廠工作量減少。全廠排休自九十年九月二十日至九月二十八日止。二、薪資依法規之最低基本工資給付。

三、排休期間，派令出差人員照常奉令，違規者依工作規則辦理。」除重申原告原任職之配線廠實已符合勞基法第二款或第四款之情事，更片面違法變更勞動契約中關於工資之約定，被告基本薪資自一萬九千九百九十五元降為一萬八千五百三十一元，職務獎金與功績獎金自二萬一千八百六十元，降為一萬四千二百零九元，被告不依勞動契約給付工作報酬，至為明顯，原告自得依勞基法第十四條第一項第五款規定，不經預告終止契約，並依同條第十四項準用同法第十七條，請求被告給付資遣費。

１、不上班即默示同意變更勞動契約？按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。民法第二百二十五條第一項定有明文。又依同法第二百六十七條前段規定：「當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」被告辯稱該公告之休假及依基本工資給付薪資，因原告未上班而合意變更，並舉出一人為樣本，認為勞工有自主權，然勞動契約之變動應經勞資協調，並經勞方同意，不得由資方片面為之，而工作排休及薪資之給予皆屬勞動契約之一部，此排休並非可歸責於原告，被告自應依勞動契約給付薪資，不得因排休而變動薪資給予之標準。查被告未經與勞方協調即片面變動，已違反勞動契約之變動應「事前」與勞方協調並取得同意後始得為之之原則，已屬違法，今被告竟稱原告於事後未予反對應認其已同意，更加漠視勞工依法所應有之權益，蓋勞動基準法絕未課勞工此種事後異議之義務，此種見解更有違勞動基準法第十四條保護勞工之終止權的目的，被告任意踐踏勞工權益，莫此為甚。被告又以原告若不同意排休，要求正常下班，被告仍會依上班之方式給付薪資，此實屬「事後之明」，要難作為原告未異議即視為同意之依據，蓋被告在公告中係以無商量之語氣公告排休及減薪事，亦無表示員工仍得正常上班，更未表明若正常上班即給予正常薪資，被告以此擬制原告已接受並同意此種安排，顯屬不當。至於被告表示該份公告係針對一般之員工而言，然公告上並未言明，且強調全廠排休，並無例外，被告所言，純為卸責之詞。查被告以原告「事先即知被告該排休並無強制力，亦即如被告不同意排休，照常上班，則既有該課課員李文隆之先例，則只要原告正常上班，被告仍會予計薪」云云，並主張原告若「認該排休有『強制力』，則應就該主張予以舉證以實其說，否則如何能令被告心服？又如何能符合民事訴訟法所明定之舉證原則？」原告除否認被告所空言「原告事先即知被告該排休並無強制力」部分外，對於被告主張原告應負舉證責任之詞深感不解，首先勞基法第十四條第一項第五款事由，並無勞工應積極表示反對始得主張之規定，再者被告所舉李文隆一例亦顯屬「事後之明」，此於原告前所提準備（三）狀中已有說明，則原告只須證明被告片面變更勞動契約而未曾與原告協商並取得原告同意即為已足，既然如此，試問原告尚須就何部分負舉證之責？此又與該排休有無強制力何干？又怎麼不符合「民事訴訟法所明定之舉證原則」？綜上所述，被告單方公告變更勞動契約，未經勞方同意，應屬民法第二百二十五條之範圍，再依民法第二百六十七條原告免為給付，被告仍應為對待給付。

２、每晚都有主管會議，自九十年六月起，即未依法給付加班費：誠如被告於答辯狀(三)所言，廠內之相關主管每日均有主管會議，依法應給付加班費，然被告自九十年五月起，即未給付加班費用，於此亦構成勞基法第十四條第一項第五款之事由。被告主張原告因擔任課長而另支領「職務獎金」，則於下班時間召開主管會議而應給付原告之加班費，「如以所發給之職務獎金來扣抵均綽綽有餘」。被告顯已自認其對原告確有應付而未付之加班費，惟主張以「職務獎金」扣抵即足，則原告已無須就被告未給付加班費部分再負任何舉證責任，再者，勞基法第二十四條明文規定加班工資之計算標準，若違反依勞基法七十九條第一款更有處罰之規定，而於被告公司制式之勞動契約（參被證九）第三條亦規定「工作時間」及「延長時間之工資」，第六條規定「加班獎金」並與「職務獎金」分開規定，二者內容顯然不同，自上可知，加班費絕不能以「職務獎金」扣抵，要無疑問。

３、被告確屬非法解僱，則雙方之勞動契約仍然存在，依勞動契約被告應給付原告工作報酬，而未為給付，亦構成前開條文之事由。退一步言，若鈞院認被告確屬非法解僱，則雙方之勞動契約仍然存在，依勞動契約被告應給付原告工作報酬，而未為給付，亦構成前開條文之事由，而得依勞基法第十四條第一項第五款規定，不經預告終止契約，並依同條第十四項準用同法第十七條，請求被告給付資遣費。

㈡、被告違反勞動契約及勞工法令，致有損害原告權益，原告依勞基法第十四條第一項第六款終止勞動契約，依同條第三項準用第十七條：被告以「原告於該次會議中只表明『公司此一違法之解僱行為，公司日後需負法律責任』，然並未表明有要依法終止兩造僱佣合約之意思，雖則勞工局將該次協調定名為『資遣費爭議案』，其只是一慣用之用語，且原告並未提出關於勞工局是由所申請之『回後工作權』轉為『資遣費』之證明，縱令提出，亦只是向勞工局為前開意思表示，揆諸民法第九十四及第九十五條之明文，對被告自不生效力。」「縱觀整個協調之過程，全然不見原告有向被告要求依勞動基準法第十四條第一項第六款終止兩造間之僱佣合約並據此請求資遣費之意思表示，益證原告並無於該次協調會中主張要依勞基法第十四條第一項第六款主張終止兩造之僱佣合約」云云，認原告之主張並無理由。查原告於九十年十月十九日之協調會議中指稱「公司此一違法之解僱行為，公司日後需負法律責任」，當然包括被告公司因違反勞動基準法第十四條第一項第六款規定，依同條第四項規定應給付資遣費之情形，被告由律師代表開會，豈有不知此法律責任存在之理？再者，勞工局將該次協調定名為「資遣費爭議」，當然係依原告之申請而為，若仍沿續前次「回復工作權」之會議，勞工局何須主動更改協調會之名稱，更何況「資遣費爭議」白紙黑字地出現在會議紀錄中，並經被告主管及其委任之律師於審閱後親自在其上簽名，顯然已確實了解該次協調會議係為處理資遣費爭議，即使原告係向勞工局表明此次協調會在解決資遣費爭議，亦不影響被告於會議紀錄上簽名承認其了解該次協調會目的之效力，絕不容其事後予以否認。原告於該次協調會議中已表明被告就其違法解僱原告應負法律上之責任，而該次協調會議係為解決「資遣費爭議」，若非有終止契約之意思表示，何有資遣費爭議可言？而被告違法解僱原告，依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，確符合被告違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞者之情形，被告於九十年十月十九日即了解原告係在請求給付資遣費，自當了解原告已有終止契約之意思表示，實無須原告清楚表明係依據勞動基準法何條何項何款，始認原告終止契約之意思表示合法到達被告，蓋原告終止契約之依據係關於日後其可否請求資遣費，與其意思表示是否有效到達被告無關，被告以原告未有依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約並據此請求資遣費，實係課原告以法律所無之限制。關於被告主張原告於九十年十月二日遭解僱，而原告於同年十一月七日提起訴訟已逾勞基法第十四條第二項所明定之三十日期限，原告之終止合約並不合法云云。惟查鈞院曾做成九十年度勞訴字第二十三號判決（被告為寶淞實業股份有限公司），認勞工在遭僱主解僱之協調期間，尚有轉圜之可能，則勞基法第十四條第二項所規定「應自知悉其情形之日起」，應以勞工與僱主間協調確定破裂之時起算之，參酌上開判決見解，本件亦應於原告與被告間在九十年十月十九日協調破裂起算三十日之期間，則被告於九十年十一月七日起訴請求被告依法給付資遣費與預告工資，自屬合法。

㈢、被告代理人對於勞工有重大侮辱行為，原告依勞基法第十四條第一項第二款終止勞動契約，依同條第三項準用第十七條：被告代理人即董事長蕭清爽於九十年十月十二日召開之會議中，對在場之總務課長許月華，生產部經理盧停雲，品保部副理黃榮德及配線課人員陳宏珠、周桂英、簡金鳳、林淑娟、劉月英、林碧蓮、郭詹佑、李貞順、陳雪、李文隆、周志舜等十四人，公開抹黑原告，憑空指控其散發黑函，並辱罵原告是「神經病」、「敗類，就是一種狗一樣」及「比狗不如」（參原證十八）。足證明被告代理人確實係針對原告，公開為上述重大侮辱之行為，原告亦依勞基法第十四條第一項第二款規定，不經預告終止契約，並依同條第十四項準用同法第十七條，請求被告給付資遣費。

二、原告對被告答辯之陳述：

㈠、原告依勞基法第十四條第一項第六款主張終止合約未逾三十日期間：關於被告主張原告於九十年十月二日遭解僱，而原告於同年十一月七日提起訴訟已逾勞基法第十四條第二項所明定之三十日期限，原告之終止合約並不合法云云。惟查鈞院曾做成九十年度勞訴字第二十三號判決（被告為寶淞實業股份有限公司），認勞工在遭僱主解僱之協調期間，尚有轉圜之可能，則勞基法第十四條第二項所規定「應自知悉其情形之日起」，應以勞工與僱主間協調確定破裂之時起算之，參酌上開判決見解，本件亦應於原告與被告間在九十年十月十九日協調破裂起算三十日之期間，則被告於九十年十一月七日起訴請求被告依法給付資遣費與預告工資，自屬合法。

㈡、被告未依勞動契約給付工作報酬：

１、查被告以原告「事先即知被告該排休並無強制力，亦即如被告不同意排休，照常上班，則既有該課課員李文隆之先例，則只要原告正常上班，被告仍會予計薪」云云，並主張原告若「認該排休有『強制力』，則應就該主張予以舉證以實其說，否則如何能令被告心服？又如何能符合民事訴訟法所明定之舉證原則？」原告除否認被告所空言「原告事先即知被告該排休並無強制力」部分外，對於被告主張原告應負舉證責任之詞深感不解，首先勞基法第十四條第一項第五款事由，並無勞工應積極表示反對始得主張之規定，再者被告所舉李文隆一例亦顯屬「事後之明」，此於原告前所提準備（三）狀中已有說明，則原告只須證明被告片面變更勞動契約而未曾與原告協商並取得原告同意即為已足，既然如此，試問原告尚須就何部分負舉證之責？此又與該排休有無強制力何干？又怎麼不符合「民事訴訟法所明定之舉證原則」？

２、被告主張原告因擔任課長而另支領「職務獎金」，則於下班時間召開主管會議而應給付原告之加班費，「如以所發給之職務獎金來扣抵均綽綽有餘」。被告顯已自認其對原告確有應付而未付之加班費，惟主張以「職務獎金」扣抵即足，則原告已無須就被告未給付加班費部分再負任何舉證責任，再者，勞基法第二十四條明文規定加班工資之計算標準，若違反依勞基法七十九條第一款更有處罰之規定，而於被告公司制式之勞動契約（參被證九）第三條亦規定「工作時間」及「延長時間之工資」，第六條規定「加班獎金」並與「職務獎金」分開規定，二者內容顯然不同，自上可知，加班費絕不能以「職務獎金」扣抵，要無疑問。

㈢、錄音內容之來源與證據力無關：被告復主張「為免造成該錄音帶之內容之證據力產生問題，實應先請原告提出其取得錄音內容之來源」，惟查被告並不否認該錄音內容之真正，則該錄音內容之證據力已不容懷疑，原告根本無須就錄音之證據能力加以澄清，請鈞院就被告對該錄音內容證據力之指摘不予理會。

㈣、被告縱有給付出差費，亦無法掩蓋被告片面變動勞動契約內容之事實：關於本案之源起，原告於前所提之狀中皆已詳述，被告漠視勞工權利片面變更勞動契約之事實確實存在，並有足夠之證據證明，不容被告狡辯，至被告以何種手法，基於何種目的均無法掩蓋被告片面變更勞動契約之事實，即縱被告有給付員工出差費亦然，蓋被告對於出差之員工給付出差費為其法定義務，要與被告片面變更勞動契約無關，還是被告認為「勞工有出差費可領已屬莫大之恩惠，怎能再對被告要求其他的權益呢」？而原告帶領勞工爭取權益，當屬原告身為被告公司中高層主管與勞工間橋樑角色所當為，勞工之希望繫於原告身上，此亦為被告公司眾多勞工簽下委託書委託原告為其爭取權益之原因（參原證十六，原證十九），原告對此本無利可圖，若非被告欺人太甚，原告何須犧牲自身工作前途，與被告抗爭？關於被告壓榨勞工之惡行，請鈞院於開庭時仔細詢問證人即明，於此即不再贅述。備位聲明部分：若鈞院認被告之解僱原告，因不具勞基法第十二條第四款事由而屬無效，本件亦不具備勞基法第十四條第一項第二、五、六款原告得不經預告終止勞動契約之事由，原、被告間之勞動契約即仍屬有效存在，原告即以備位聲明請求被告，依勞動契約給付自民國九十年十月份至九十一年九月份之工資共計四十二萬八千五百五十五元，而先、備位兩聲明請求之基礎事實同一，皆在於被告解僱原告是否構成勞基法第十二條第一項第四款之事由，原告自得追加備位聲明而屬合法。若鈞院認本件被告解僱原告，因不具勞基法第十二條第四款事由而屬無效，亦不具備勞基法第十四條第一項第二、五、六款原告得不經預告終止勞動契約之事由，則原、被告間之勞動契約即仍屬有效存在，原告即請求被告依勞動契約給付自九十年十月份至九十二年一月份之工資，每月四萬二千八百五十五元（基本薪資、全勤獎金、職務獎金與功績獎金），共計五十九萬九千九百七十元。

貳、被告部分：答辯聲明

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。緣原告以被告於九十年十月二日『非法解雇原告』，然因原告已不願回復僱傭關係，是以主張自起訴狀繕本送達翌日起，依勞動基準法第十四條第一項第六款等規定之內容，終止其與被告之勞動契約，並據以請求資遣費等，總計肆拾伍萬捌仟玖佰柒拾玖元云云。

一、 關於平均薪資乙節：關於平均薪資乙節，於原告之起訴狀內第六頁所載之內容「惟查原告九月份薪資因被告違法變動勞動條件而顯難作為平均工資之標準，從而原告平均工資之計算應自九十年八月三十一日回溯六個月，即八十九年三月一日至同年八月三十一日」，姑不論原告於起訴狀所載之起迄年份應係筆誤（應係九十年而非狀內所載之八十九年），然一如被告所主張者「九十年九月份關於原告之薪資，並無調降，只係因計薪之方式，原告與被告之認知存有差距」，且被告亦有舉出被告核發給原告九十年十月份之薪資（同被證四），用以佐證被告前開主張，此其一也；另依勞動基準法之明文，並未作如原告將九十年九月份薪資所得予以排除之規定，且法律上之請求應本於事實及法律之明文，然原告只以『顯難作為平均工資之標準予以排除』，被告實難以自其中清楚其據以主張之依據為何？從而亦無從進行相關訴訟之攻防，此其二也；另如被告仍主張就前開九月份之薪資予以排除且不計入平均工資之計算，被告亦認不妥，因依法令之明文，原告係於九十年十月份離職，且被告亦有依規定核發薪資，本於法令之規範，應自原告離職前個月之薪資計算平均薪資，則即應依其規定，始稱合於法律規範之意旨，此其三也。

二、關於本案之爭點部分Ａ、關於原告援引勞基法第十八條之反面推論請求被告給付資遣費部分：依勞基法第十八條之明文，係規範僱主於何情況下終止勞動契約無需給付資遣費之情況，至於於何種狀況下，勞方可據以請求資方給付資遣費之相關法律規定，則是明文規範於勞基法第十四條，意即依勞基法第十四條第一項及同條第四條之規範，勞方需符合勞基法第十四條第一項所規定之範疇內，而無同條第二及三項之情況者，始得依第四項之規定，準用同法第十七條，請求資遣費，換言之，勞基法就勞工可否請求資遣費已有法律明文，故而應無就勞基法第十八條反面推論作為勞方請求資遣費之依據，另倘勞方未有勞基法第十四條第一項所明定之各款情事，並依該條第四項準用第十七條之明文，則勞方亦不得請求資遣費，換言之，自勞基法第十八條之反面規定並無法推論其資方應如何為資遣費之給付及其構成之要件，是以原告援引勞基法十八條之反面解釋作為其請求給付資遣費之依據，顯然有違勞基法之立法原意，其主張欠缺法律上之依據，其理甚明。Ｂ、關於原告依勞基法第十四條第一項第六款主張終止合約部分：惟依勞動基準法第十四條第二項之明文：勞工依前項 (即第十四條第一項)第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，如依其補充理由狀（一）內所主張之『自起訴狀繕本送達翌日起，依勞動基準法第十四條第一項第六款終止兩造之僱傭契約』之時日為通知之時點（應在九十年十一月十四日之後，因鈞院製作傳票並具附原告起訴所附之繕本之時間為九十年十一月十四日，詳答辯二狀所附之附件一），詎其知悉被告『非法解僱』而違反勞動基準法第十四條第一項第六款之明文之時（即九十年十月二日，因其時原告尚在上班，其係於當日得悉其被解僱，此節原告於庭訊之時已有自認，且依其起訴狀所載，其亦有接獲被告所郵寄之通知函），已至少經過四十日以上，其期間，早已逾勞基法第十四條第二項所明定之三十日之期限，準上，原告主張終止兩造合約既已逾前開三十日之法定除斥期間，其終止合約，即難謂合法，準此，則原告據以終止兩造間之僱傭契約，並主張被告應因而給付其包含資遣費等計四十五萬八千九百七十九元，即失其法律上之根據，從而原告之請求應無理由。至於原告嗣後又以其有於九十年十月四日向台北縣勞工局申請「回復工作權」之申訴，並於同年十月十九日召開協調會會議為由，主張原告早在九十年十月十九日已表明終止兩造間之僱佣合約乙節，其實原告於該次會議中只表明「公司此一違法之解僱行為，公司日後需負法律上之責任」，然並未表明有要依法終止兩造僱佣合約之意思，雖則勞工局將該次協調定名為「資遣費爭議案」，其只是一慣用之用語，且原告並未提出關於勞工局是由所申請之「回復工作權」轉為「資遣費」之證明，縱令提出，亦只是向勞工局為前開意思表示，揆諸民法第九十四及第九十五條之明文，對被告自不生效力，此其一也；另縱觀整個協調之過程，全然不見原告有向被告要求依勞動基準法第十四條第一項六款終止兩造間之僱佣合約並據此請求資遣費之意思表示，益證原告並無於該次協調會中主張要依勞基法第十四條第一項第六款主張終止兩造間之僱佣合約，綜上，顯見原告之前開主張並無理由。至於原告又主張其知悉被告將其解僱之日期起算點是自九十年十月十九日乙節，其與事實不符者，實至為明顯，姑不論其早在九十年十月二日當天即經由被告之公告得知被告已然依法終止兩造間之合約，且該情事亦業已其本人承認在案，其於向台北縣政府之申訴中亦明白表明被告係於九十年十月二日將其解僱，果而，則如何又主張其係自九十年十月十九日始知悉其被被告解僱？原告之主張之與事實不符及不可採者，實至為明顯。綜右，原告援引勞基法第十四條第一項第六款主張終止兩造間之合約，因已逾三十日之期限，其終止無效，是以主張依同條第四項之規定準用同法第十七條之規範，請求被告給付資遣費乙節，其請求顥無法律上之依據。Ｃ、關於原告主張依勞基法第十四條第一項第五款終止勞動合約，並依同條第四款準用第十七條之規定，據以被告給付資遣費部分：

㈠、原告以被告有片面降低原告之薪水為由，主張被告有違反勞基法第十四條第一項第五款之情事，並提出當月被告給付薪資之證明以實其說，然其主張與事實存有極大之出入，所以然者，茲檢具事證，分述如次：１、該份由原告所檢具之大揚管理字第九００三一號公告以「一、因本業經濟衰退，配線廠工作量減少。全廠排休自九十年九月二十日至九月二十八日止。二、薪資依法規之最低基本工給付。」，其文中明白指出於排休期間之薪資係以基本工資為計算之標準，而並非調降薪資，倘無排休，則應無此問題，從而原告只以被告有於九十年九月二十日至同年、月二十八日有因排休，導致計薪之標準存有爭議，然應不致產生有原告所稱之片面調降薪資之情況，是以原告以有因排休之故，產生計薪上之爭議，即援引為被告片面調降薪資之論據，應係與事實不符之處，此其一也。

２、另自九十年十月份被告發予原告之薪資之計算方式及其給付之金額，益證被告根本無調降原告薪資之情事，因該月份之薪資給付係以原告之未休假之薪資基準計算，倘被告真有片面調降原告之薪資之情事，何可能還依原薪資計算？綜上，顯見原告之主張並無事實上之依據。（詳被證四）

３、事實上該份公告所針對者係一般之員工為言，對於身為主管之原告而言是不適用的，因雖亦於該排休時間內，廠內之相關主管均有照規定召開例行之主管會議之必要，此節有各該排休日主管會議之會議記錄及開會應行出席之人員之記錄可為佐證（詳被證五），原告既身為主管，實無不出席之理由，然何以原告未依規定出席前開每日召開之主管會議，其理由在其亦要求要比照員工排休所致，原告既要求比照員工排休，復又未見其提出為此爭執，由此顯見原告並未就被告之前開舉措表示不同意而有默認同意者，準此，原告既要求與員工排休在先，再以被告係強制排休，『無故』降薪作為詆譭被告名譽在後，其作為可謂合於情理乎？

４、再者，倘真有原告所指稱之情況，何以不見原告於申訴時提出異議，或基於此提出於台北縣政府之申訴聲明？關於此節之主張，不無由原告臨訟杜撰之可能？

５、另該公告雖係由被告所片面核發者，惟該公告並不具強制性，是以如原告不同意，則原告應為明白之意思表示，亦即表明不同意排休，要求正常上班，如此被告仍會依上班之方式給付薪資，此節有員工李文隆之情況可資證明被告之排休並無強制性，且就該節又係發生於九十年九月排休前，而如員工不同意排休的話，要求到公司正常上班的話，被告公司依然會依法令規定給付薪資，此節原告係員工李文隆之主管，且有介入該事件之處理，其豈有不知之理？果而，如原告亦同意排休，且有依排休之計算當月薪資之意願，則何以不能視為原告亦同意由被告給付每月基本工資之方式排休，以因應經濟不景氣對產業之不良影響？（詳被證六）

６、自原告委由現訴訟代理人蔡大律師發函之時點以觀，正值該排休之日期，今原告事先未就排休予以異議，且於事先即知被告該排休並無強制力，亦即如被告不同意排休，照常上班，則既有該課課員李文隆之先例，則只要原告正常上班，被告仍會予計薪，另再參酌原告亦於該期日至蔡大律師處委託其發函等動作以觀，實難接受原告未同意排休，至於如原告書狀所述，認該排休有『強制力』，則應就該主張予以舉證以實其說，否則，如何能令被告心服？又如何能符合民事訴訟法所明定之舉證原則？

㈡、原告另主張其參加主管會議，而被告未依法給付其加班費乙節原告身為被告配線課之課長乙職，其薪資之給付內容，除因擔任課長而其基本薪資之計薪高於一般課員外，另有支領職務獎金每月四千五百元及功績獎金每月一萬七千三百六十元，其中關於職務獎金之給付，依據被告薪資管理規定第十五條之明文係因主管肩負計劃、組織、領導及控制之責任（詳被證七），果而，則所謂主管會議不過是被告公司內部主管為溝通上所必需，仍職務上之必要內容，另觀其會議之時間皆不超過半小時，且非固定於下班時間以後開（並免費供應晚餐），如以所發給之職務獎金來扣抵均綽綽有餘，該制度已行之有年，原告豈有不知之理？原告既主張被告有加班費未給付，自應先依民事訴訟第二百七十七條之明文，負舉證責任，否則只口說，如何證明其主張為真？

㈢、原告另主張其自九十年十月二日起被告未給付其薪資，認此部分有違反勞基法第十四條第一項第五款之情況，惟查：

１、原告既以被告之解僱不合法而援引勞基法第十四條第一項第六款之規定終止兩造間之合約，則兩造間之合約已然終止，被告何有給付薪資之必要？此其一也。

２、被告既以被告違反工作規則，其情節重大者而將其開除，果而，則被告何有支付原告薪資之義務？

３、退萬步言，縱令被告之終止合約之舉措不合法，則於該期間原告既未表明不同意被告之開除，亦未依合約之內容到被告處上班，則原告既未到班，被告何有支付薪資之義務？

４、綜右，原告以前開事由作為其請求給付薪資之依據，顥不相當。Ｄ、關於原告主張依勞基法第十四條第一項第二項終止勞動契約，並依同法第四項準用同法第十七條之規定，請求被告給付資遣費部分關於此部分，非但原告所提出之錄音帶來源存有疑義，且其於狀內所摘錄之內容，與該份錄音帶之錄音內容，顯然不符，因依錄音之譯文顯示，被告負責人所指責之對象係指「散發黑函之人」，於所有談話中，曾無一句有對原告加以指責者（詳附件二），曾不知原告何以刻意扭曲錄音之內容，並將之作為其據以主張之事實依據，原告此種刻意抹黑之行徑，非但是對被告之侮辱，且亦係對鈞院之不敬，原告為求勝訴之心，被告可理解，然其以不當之手法，企圖扭曲事實之作法，實不足採，且有加以嚴加譴責之必要，亦請原告能自重，勿因而衍生其他爭議。另為免造成該錄音帶之內容之證據力產生問題，實應先請原告提出其取得錄音內容之來源，否則如該證據存有取證上之瑕疵者，則原告之主張，自無加以審酌之必要，是以如要被告就該部分之爭議進行攻防，懇請鈞院先諭令原告就錄音之證據能力予以澄清。Ｅ、關於被告依法終止兩造之合約是否合法乙節本案之起源係自被告因經營上之需要，本計劃將部分生產線遷移至台南，惟其後因考量到遷移所產生之影響過鉅，且員工多有反彈，是以於事後有公告取消遷廠之動作（詳被證八），惟因台南工廠部分已然就緒，只新進員工欠缺生產之技能，在考量生產產能及產品品質下，有派遣舊有員工出差至台南指導新進員工之必要，事實依據被告與各員工所簽立之勞動契約中第二條第三項中亦有明文：甲方（指被告）因業務需要，得變更乙方職務或配置，或命其出差（詳被證九），是以當原告唆使員工發動險謀論（即表示被告係以出差之方式迫使員工離職，以達到遷廠之終極目的），造成員工因而拒絕出差，此節自原證十原告未經被告同意所側錄之錄音內容即可以看出端倪，此其一也，另自原告代表配線課員工二十人向台北縣政府勞工局申請給付資遣費案之內容亦可以得到證明（詳被證十），由於原告唆使之關係非但造成勞資雙方之關係十分緊張，期間多次因而出入勞工局，且亦造成該課員工無法配合，不聽從指揮調度，影響所及，非但使被告之產能因而受到嚴重之影響，且亦因而造成勞資雙方之心結，事實上，被告派遣技術純熟之員工出差，實有其生產之必要性，且亦皆依法給付出差費及相關之費用，另亦非如錄音帶所顯示者，只要員工不出差，被告主管即會因而強迫員工出差，只要員工有正常之理由，被告主管人員亦不會強迫該員工一定要出差（詳被證十一），原告之錄音非但是片面的，且於對話中亦有意以質疑及挑戰之字眼來針對主管，試問此種具有重大瑕疵之錄音如何用以證明被告主管之態度不佳？原告自本案涉訟以來，動軋以內容經過安排或者無法證明出處之可疑錄音來製造對被告惡意攻擊之假象證據，又刻意製造其作弱勢之一方，以獲取鈞院之同情，然觀其實際作為，則反是，原告非但以其一已之私念，唆使該課員工與被告對立，除使原本安居樂業之該課員工之在職人數自原本之二十人，降至十六人，再因錄音及爭訟等問題劇降至現在十人，造成目前該課之產能嚴重受到影響，除前述者，原告尚且任意以不實之言論指摘被告，當然空言不足以澄清事實，茲就本案事實經過及原告代表員工所作之律師函中不實之指控，列舉事證，說明如次，相信只要了解到其中之過程及原告之作為，定能認同被告開除原告之作法：Ｆ、事件始末

１、九十年五月二十八日被告以公告宣示，預定於八月遷廠至台南縣。

２、九十年七月二十日原告代表配線課課員因遷廠向台北縣政府申請資遣。

３、九十年八月二十九日被告以函通知台北縣政府決定取消遷廠。

４、九十年九月十日，原告及配線課員工開始對被告主管錄音存證。

５、九十年九月日，因林淑娟、林碧蓮、陳宏珠及劉月英等四人經出差而未聽指揮出差，故於現場並無該四人之工作分配（顯示其時被告配線部分仍有工作在台北廠進行，事實上已遷廠乙節，實可謂不攻自破），為避免造成其他工作員工之工作，是以請該四人到樓上會議室溝通出差的問題，然並無如律函中所指控之『限制自由』，且陳宏珠於數分鍾後，隨即離開。

６、九十年九月二十四日原告代表該課課員委由蔡大律師發函，對被告作不實之指控，據了解為核發該函，原告有向課員收五千到一萬不等之費用，該費用經課員事後要求退回，尚為原告所拒。

７、九十年十月二日，被告以原告違反工作規則第三十八第一項第六款，依法解僱。

８、九十年十月十一日原告代表陳宏珠等十一人因出差向縣府申請給付資遣費，然該案因各該十一名員工均在職，是以均無資遣費之給付問題，其後各該課員或尚在職，或因本案所衍生之紛擾而離職，目前尚有名在台北廠工作。

９、九十年十月四日起，該課員工即因而大量陸續離職。（詳被證十二）１０、九十年十月十二日在職員工未經被告之同意，對廠內之開會內容予以側錄。

三、對律師函內容之駁斥

１、關於函中所指稱『事實上已遷廠』乙節關於此部分之事實，被告除可提出生產日報表證明台北廠部分之配線工作尚在繼續外（詳被證十三），用以粉碎原告不實之指控外，另自照片中亦看出並非如原告所指稱之廠內生產設備均已搬至台南（詳被證十四）乙節亦可得到證明；最明顯的事證是，於九十年十月十一日陳宏珠等十一名配線課員工皆尚在其本身之工作崗位，倘其時遷廠已成事實，則被告何有必要尚僱用如此多的員工？函中所指稱之『遷廠已是事實』乙節，其真相如何？實不言可諭。

２、關於被告以出差避免給付資遣費部分如前述者，因新廠新進員工不諳操作之技術，勢必影響產能，為使生產順利進行，只得在給付員工薪資外，額外支付出差費及旅費等龐大支付，派遣舊員工輪流至台南出差，該動作非但是經營所必需，且係合於兩造所簽訂之勞動契約之內容，試問，倘被告要省下資遣費，可以假借各種理由，何需因而花費鉅資，支出出差費及旅費？準上，律函內所指稱之『為避免給付資遣費，要求員工輪流出差』乙節，顯然又係不實之指控。

３、關於『事實已遷廠，造成員工無事可做，而將配線課員工改為清洗打掃等工作』部分此部分之指控更是離譜，試問被告廠內本已有清掃之人員，而其時配線課之員工尚有十數名，被告有必要以每月高達數十萬之薪資代價請如此多人去做平日即有專人負責之清掃工作？原告為達其請求資遣費之目的，非但處心積慮地編織不實之事實來指控被告，尤有甚者，尚作出如前述如此不合情理且無事實上依據之指責，原告之心態，殊屬可議。

４、關於函中指摘被告命令員工至工廠之六樓會室等地監禁，已屬違犯刑法之妨害自由罪章乙節此部分更是令被告無法接受，該日之處置經過，被告已詳述如前，主要之原因是導因於該四名員工未依派令出差，為不影響其他員工工作，只得要求該四名員工到會議室，如前述者，員工陳宏珠更因有事離開，倘真如原告於函中所指述者，何可能至此，此其一也，另原告於當日並不在現場，何以能具名指控被告？再者原告既身為課長，支領公司所給付之職務獎金，在職責上，負有組織、控制並幫助被告管理員工之責，理應查明事實真相，何可帶頭對被告作不實之指控？非惟如此，原告尚為迫使被告支付其原不應支付之資遣費，不惜捏造不實之事證，帶頭對被告進行惡意之攻擊，原告之所作所為，非但有虧職守，以職責論，原告更是罪加一等，其行為所造成之影響，非但造成被告無法管束員工，影響產能及品質，其直接結果，更造成員工人心惶惶，無心工作，其後，更因違法錄音及爭議糾紛，造成員工大量離職，原告之作為之重大不妥，而被告以其違反工作規則加以開除，何不當之有？

四、 關於原告所主張業已依前開律師函之內容，依法終止兩造間之勞動契約，並可依此要求資遺費及預告工資部分：

１、細觀該律師函所稱之事由，一係指出差乙節，姑不論於與各該員工之合約中（同被證九）第二條第三項即有明文『甲方因業務需要，得變更乙方之職務或配置，或命其出差』，顯見被告基於營運之需要，本有權利要求各該員工出差，且於鈞院調查中，原告亦坦承『被告並未排原告出差』（詳附件二，即鈞院九十一年九月二十六日庭期訊筆錄第二頁），果而，姑不論被告要求所屬員工配合出差乙節有無存有疑義，然均與原告無涉，從而原告如何依前開事實要求若被告不於文到五日內改善，否則即要依法終止兩造間之勞動合約，並依此要求資遺費及預告工資等？原告之前開主張之不可採，實至為灼然。

２、另關於該函中所稱之將原屬員工之工作改成清洗打掃等，一則如被告於與各該員工之勞動契約第二條第三項之明文，被告就各該員工之職務及其配置有調度之權限，此一調度本無不妥，另再查，原告所稱事實至今根本未提出積極之事證可資佐證被告確將其他員工（指原告以外之其餘十五名配線課課員，至於原告則係擔任課長乙職）確有如律師函中所稱之調度，縱令以上之指控屬實，然亦與原告無涉，因原告於本案審理時，曾自承其工作內容均無變動，準上，原告又如何依函之內容，要求被告改善？更遑可據以要求終止兩造間之合約等。

３、再者，如該函所陳述之不當監禁乙節，其實其時原告並不在場，此節自各該證人之證詞即可獲證明，且為原告所肯認，果而，則原告又如何據以主張被告有如其函中所述之變更勞動條件之可言？

參、法院之判斷：本件原告主張自八十一年五月七日至九十年十月二日在被告公司工作九年四月又二十五日，被告於九十年五月二十八日以大揚管理字第九００一五號公告，於同年八月底將配線廠遷移至台南縣後壁鄉，嗣於九十年八月二十四日又以大揚管理字第九００二二號公告，暫緩遷廠，原告以被告要求員工輪流至台南出差等事由，於九十年九月二十四日以律師函通知被告，請被告五日內改善，否則終止勞動契約，被告於九十年九月二十五日收受存證信函，即於九十年十月二日以大揚管理字第九００三九號通知函，以「原告煽動勞工經由律師發佈不實公函，造謠生事，嚴重妨害公司名譽，詆譭公司，違反工作規則第三十八條第一項第六款」通知被告終止勞動契約，為兩造所同認，堪信為真實。兩造爭執點在於被告終止契約是否合法？茲敘述如下：

一、按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在一個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞動基準法第十一條第一項定有明文。則雇主於虧損或業務緊縮或因不可抗力暫停工作時，除經勞工同意變更勞動契約內容外，僅得預告勞工終止勞動契約，自無片面變更勞動契約內容之權利。次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第十四條第一項第六款、第二項定有明文。則勞工於知悉雇主違反勞動契約致有損害勞工權益之危險時，除勞工拋棄終止權外，自得於三十日之除斥期間內行使權利，尚無因勞工於除斥期間內繼續工作，即逕認勞工同意雇主所片面變更之勞動契約內容，並拋棄終止權之理。

二、本件原告主張被告於九十年九月開始派勞工出差至台南工作，勞工若不能配合，即有可能被解僱之事實，核與原告請求訊問之證人陳宏珠具結證稱：「當時是因為公司請林碧連、翁碧雲、林春紅、劉月英、丁淑娟及我出差到台南一星期，我們沒有辦法配合去，公司是在前一星期通知，我們馬上跟公司反應沒辦法去，因為我才剛出差一星期回來，我無法配合再去。結果公司經理就請我們六個人到會議室，坐在會議室一整天，公司有派壹個人監視我們，中午不讓我們下去吃飯，直接將便當拿到六樓會議室，期間我們只有去上廁所，若要離開要報備。公司經理一整天都沒有說要做什麼，直到下班時後才准我們走，結果當天之後我們就找原告研究之後，決定要委託律師處理，委託律師主要是不要讓我們一直出差，也不能讓我們限制在會議室裡面。公司經理曾經說過不能配合出差就要解僱。公司不遷廠後我在台北正常上班，到九月份開始派人出差到台南，一次去一星期是用輪流，約有十幾人輪，每次去五、六個，到台南去教新員工，沒有出差的人在台北正常上班作原來工作，台北還有一部分的工作在做。」、證人李文隆具結證稱：「因為公司派員出差到台南，可是又沒有講要出差的情形要持續多久，到後來有同仁因為不配合出差，所以被叫到會議室，我沒有被叫去，他們到會議室做什麼不清楚，我沒有被要求出差，但是因為是全公司的事情，所以我也參與，大家討論的結果就找律師處理，討論的人都是律師函所載的人，直接去找律師的有郭詹幼、劉月英、李貞順、原告及我，當時告訴律師有關員工被叫到會議室去的事情，還有關到台南出差的事情。出差輪流的人有二十幾個，每次去出差三、五個不等，沒有出差的人留在台北繼續工作，那時公司雖然有公告不遷廠，但是有些機器已經搬至台南，在台南作成的半成品運到台北來繼續加工。有些員工的工作會變動，就我所知在台北的員工李貞順被調到測試，因為他的工作項目如當時沒有事就先支援別人，有事再回來作原來工作。」證人和美蓮具結證稱：「九十年九月二十七日離職，公司因為我不能配合出差將我解僱，我從來沒有出差過，我是因為要上補習班，所以無法出差。我有跟同事一起委託律師處理跟公司的事情，當時是因為有些規定不合理，我們是委託何人辦的不清楚，當時我沒有交過錢，本人沒有到過律師事務所，離職前公司有拿一份撤銷委託聲明給我簽，但是我沒有簽。」、「我沒有跟公司說我不願意出差，因為之前就有同事李玉霞因要上課不出差公司也說不行，所以我就沒有告訴公司。李玉霞與我同一天同一原因被開除。我當時是要準備要上電腦方面的補習班，但是還沒有開始上。」（均見本院九十一年七月十一日言詞辯論筆錄）證述情節相符，又有何美蓮、李玉霞申訴書影本壹件附卷可稽，則被告片面認為得命勞工數人輪流至台南工作，每次一星期，對抗拒之勞工得予解僱等情，顯已變更勞動契約之內容，即得假出差之名，行調動之實，違者解僱，有已逾越被告所稱勞動契約書第二條第三項所稱被告得因業務需要命勞工「出差」之約定，被告雖另辯稱：並未要求原告出差至台南等語，惟被告所提出兩造間之勞動契約書亦有前開約定，則被告片面變更與勞工間勞動契約之內容（即得假出差之名，行調職之實，違者解僱），顯然包括原告，原告隨時有可能被派赴台南工作，致有損害原告權益之危險，並不以原告實際上已被派赴台南工作之實害發生為限，而原告於被告片面變更勞動契約內容後，既未表示同意原告所變更勞動契約之內容，更未表示拋棄終止雙方勞動契約之權利，且原告於除斥期間內之九十年九月二十四日即以律師信函通知被告五日內改善，否則依勞動基準法第十四條之規定終止兩造勞動契約，被告於九十年九月二十五日收受存證信函後既未表示會改善，更於九十年十月二日以原告經由律師發佈不實公函等為由解僱原告，被告顯然拒絕原告合法之請求，則兩造間之勞動契約已因被告收受前開存證信函後逾五日未改善而於九十年十月一日為原告依勞動基準法第十四條第一項第六款合法終止而消滅，原告自得依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，向被告請求資遣費。

三、原告主張其年資九年四月又二十五日，為被告所不爭執，堪信為真實，至被告就原告平均工資之主張雖辯稱應併計九十年九月之工資云云，惟查原告就其於九十年九月全廠排休自九十年九月二十日至九十年九月二十八日止，薪資依法規之最低基本工給付等情，並不爭執，則原告於九十年九月所領之工資既非常態之工作情況，自無計入平均工資之理，而被告對原告所主張九十年三月一日至九十年八月三十一日之工資總額為二十六萬四千三百七十元，既未爭執，堪信為真實，則原告平均工資為日薪一千四百三十七元，依勞動基準法第十七條之規定，被告應給付原告相當於九又十二分之五個月平均工資之資遣費四十萬五千九百五十三元｛（1437×30×9）＋（1437×30×5÷12）＝405953｝。則原告請求被告給付四十萬五千九百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日即自九十年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。

四、兩造就原告勝訴部份，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

五、茲因本院認原告先位之聲明為有理由，業如前述，是其備位之請求已無審究之必要，併此敘明。

六、兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或於本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。

臺灣板橋地方法院板橋簡易庭法院書記官 段永玉