板橋簡易庭九十年度板簡字第一五二六號

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　　　　　　　　九十年度板簡字第一五二六號

原告

甲○○

原告

乙○○

共同訴訟代理人

林衍鋒律師

複代理人

張為文

被告

活石工程管理顧問有限公司

法定代理人

黃沐東

訴訟代理人

成介之律師

複代理人

劉恩紘

　　　　　　　　張孟茹

右當事人間九十年度板簡字第一五二六號請求確認本票債權不存在事件於中華民國九

十二年四月二十九日下午四時，在本院板橋簡昜庭公開宣示判決，出席職員如左：

法院書記官　段永玉朗讀案由到場當事人：均未到

主文

事實及理由

一、原告部分：

㈠、訴之聲明

１、確認被告持有以原告甲○○為發票人之如附表編號一所示之本票，對原告甲○○之票據權利不存在。

２、確認被告持有以原告甲○○為發票人之如附表編號二所示之本票，對原告甲○○之票據權利不存在。

３、確認被告持有以原告乙○○為發票人之如附表編號三所示之本票，對原告乙○○之票據權利不存在。

４、訴訟費用由被告負擔。

㈡、陳述：

１、緣被告活石工程管理顧問有限公司﹝下稱活石公司﹞於民國﹝下同﹞八十八年九月二十八日，與訴外人劉梓明簽訂有程式設計合約書﹝下稱前契約﹞，其中約定被告活石公司委託訴外人劉梓明設計「超準估算統計系統」電腦軟體網路版之軟體設計﹝下稱系爭軟體﹞，總價金新台幣﹝下同﹞二十二萬元云云，然因原告甲○○為訴外人劉梓明於簽訂前契約時之聘僱工程師，是被告活石公司要求原告甲○○擔任前契約之保證人，並原告甲○○簽發如附表編號一所示之本票乙紙交付被告活石公司收執，以資擔保前揭合約之履行，旋訴外人劉梓明因故無法於前契約約定期限內完成系爭軟體之設計，是被告活石公司要求原告甲○○續行系爭軟體之設計，並同意解除前揭保證契約及作廢附表編號一所示之本票，但原告甲○○必須與伊簽訂另份程式設計合約書，並給付伊二十二萬元與伊，以為訴外人劉梓明違約之損失，是原告甲○○於八十八年十一月三日與被告活石公司簽訂另份程式設計合約書下稱後契約﹞，其中，除將軟體名稱改為「超準圖檔Ｓｕｐｅｒ－Ｃａｄ估算統計系統」５．０版電腦軟體網路版外，其餘委託設計內容胥與前契約內容相同，再被告活石公司要求原告甲○○之妻即原告乙○○擔任後契約之保證人，並原告甲○○與原告乙○○分別簽發如附表編號二、三所示之本票二紙交被告活石公司收執，以資擔保後契約之履行，更原告甲○○於八十八年十一月三日給付被告活石公司二十二萬元無誤。嗣原告甲○○依約完成系爭軟體交被告活石公司測試，而被告活石公司陸續自八十九年三月十五日以「超準估算統計系統ＳＵＰＥＲ－ＣＡＤ４．０」對外公開發行販售系爭軟體，甚至，因此賺取巨額利潤，是原告甲○○要求被告活石公司給付尾款十三萬二千元，以及返還附表編號一所示之本票乙紙，另原告甲○○、乙○○要求被告活石公司返還附表編號二、編號三所示之本票二紙，殊料，被告活石公司不僅拒絕給付原告甲○○尾款十三萬二千元，反將附表編號一之本票，逕向鈞院聲請本票裁定，更持向臺灣士林地方法院聲請假扣押裁定，並查封原告甲○○所有之不動產，上述即為本件事實經過始末，合先敘明。

２、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條定有明文；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在？又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；契約除當事人約定保留之解除權外，固以民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因意思表示而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包括在內，最高法院三十九年台上字第一０五三號、五十七年台上第三二一一號分別著有判例可資參照。經查訴外人劉梓明因故無法於八十八年十二月五日以前完成撰寫系爭軟體，是被告活石公司與原告甲○○迭次協商處理善後事宜，然被告活石公司負責人黃沐東表示：只要原告甲○○與伊另簽新約，逕由原告甲○○負責完成撰寫系爭軟體，並原告甲○○給付二十二萬元與伊，資以作為訴外人劉梓明無法完成系爭軟體之違約金，是不再追究原告甲○○前揭保證責任，並同意返還附表編號一所示之本票云云，是原告甲○○口頭同意而與被告活石公司簽訂後契約，由原告甲○○負責系爭軟體之撰寫，另原告甲○○及原告乙○○分別簽發如附表編號二、編號三所示之本票與被告活石公司，藉以保證原告甲○○就後契約之履行，更原告甲○○於八十八年十一月三日給付現金二十二萬元與被告活石公司負責人黃沐東，以為訴外人劉梓明無法完成撰寫系爭軟體之違約金，已如前述，依上規定暨判例意旨，原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證契約，因與被告活石公司意思表示一致而合意解除，彰彰明甚，換言之，原告甲○○前所簽發如附表編號一所示之本票債務，因保證契約之原因關係已經解除而失其附麗，昭然若揭。

３、按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第七百六十二條定有明文；至主債務與保證債務混同，原則上雖使保證債務消滅，但如保證債務之存在有利債權人時，則為債權人之利益，應解為保證債務仍繼續存在。例如保證人限定繼承主債務人或單就保證債務設有擔保物權或約定違約金等之情形，則主債務與保證債務之混同，應不生保證債務消滅之效果。此在瑞士債務法﹝第五０九條第一項﹞有明白規定，我民法於此雖無明文，在法理上應作同樣之解釋，參照法律評論第三十七卷第九期第六頁以下，錢國成教授著「被保證之主債務與保證債務之關係」乙文﹝詳附件一﹞。經查原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證契約，因與被告活石公司意思表示一致而合意解除，已如前述，退步言之，倘ˉ鈞院認為前揭保證契約未曾因彼此意思表示一致而合意解除，因原告甲○○已於八十八年十一月三日與被告活石公司簽訂後契約，責由原告甲○○負責系爭軟體之設計撰寫，更原告甲○○及原告乙○○分別簽發如附表編號二、編號三所示之本票與被告活石公司，藉以保證原告甲○○就後契約之履行，依上學說意旨，原告甲○○為擔保劉梓明如約之保證債務與原告甲○○負責撰寫系爭軟體之主債務相互混同至明，換言之，原告甲○○前所簽發如附表編號一所示之本票債務，因保證債務之原因關係已經混同而失其附麗，昭然若揭。

４、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文；和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院十九年上字第一九六四號著有判例可資參照。經查原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證契約，因與被告活石公司意思表示一致而合意解除，退步言之，倘ˉ鈞院認為原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證契約，不因與被告活石公司意思表示一致而合意解除，然原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證債務因原告甲○○負責撰寫系爭軟體之主債務相互混同而消滅，已如前述，退萬步言，倘ˉ鈞院認為原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證債務，不因原告甲○○負責撰寫系爭軟體之主債務相互混同而消滅，因訴外人劉梓明因故無法於八十八年十二月五日以前完成撰寫系爭軟體，是被告活石公司與原告甲○○迭次協商處理善後事宜，其間，被告活石公司負責人黃沐東曾經表示：只要原告甲○○與伊另簽新約，逕由原告甲○○負責完成設計系爭軟體，並原告甲○○給付二十二萬元與伊，資以作為訴外人劉梓明無法完成系爭軟體之違約金，是伊不再追究原告甲○○前揭保證責任，並同意返還前揭本票與原告甲○○云云，是原告甲○○口頭同意而於八十八年十一月三日與被告活石公司簽訂後契，責由原告甲○○負責系爭軟體之設計撰寫，並原告甲○○及原告乙○○分別簽發如附表編號二、編號三所示之本票二紙與被告活石公司，藉以保證原告甲○○就後契約之履行，更原告甲○○確實給付現金二十二萬元與被告活石公司負責人黃沐東，以為賠償訴外人劉梓明無法完成撰寫系爭軟體之違約金，足徵被告活石公司與原告甲○○就賠償被告活石公司因訴外人劉梓明違約所受損害等情，已經口頭成立和解契約，彰彰明甚，依上規定暨判例意旨，被告活石公司本應受有和解契約之拘束，縱被告活石公司因和解契約而受有損害，更不得主張原告高振銘猶應擔負附表編號一所示之本票債務，昭然若揭，換言之，原告高振銘前所簽發如附表編號一所示之本票債務，因保證契約之原因關係已經和解而失其附麗，不言可諭。

５、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之額度，民法第二百五十條前段及第二百五十二條分別定有明文；違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減，最高法院十九年上字第一五五四號著有判例可資參照。經查原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證契約，因與被告活石公司意思表示一致而合意解除，退步言之，倘ˉ鈞院認為原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證契約，不因與被告活石公司意思表示一致而合意解除，然原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證債務因與原告甲○○負責撰寫系爭軟體之主債務相互混同而消滅，再退步言，倘ˉ鈞院認為原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證債務，不因與原告甲○○負責撰寫系爭軟體之主債務相互混同而消滅，然被告活石公司與原告高振銘就賠償被告活石公司因訴外人劉梓明違約所受損害等情，已經口頭成立和解契約，彰彰明甚，是被告活石公司本應受有和解契約之拘束，縱被告活石公司因和解契約而受有損害，更不得主張原告甲○○猶應擔負附表編號一所示之本票債務，已如前述，退萬步言，倘ˉ鈞院認為被告活石公司與原告甲○○就賠償被告活石公司因訴外人劉梓明違約所受損害等情，沒有口頭成立和解契約，因原告甲○○保證訴外人劉梓明如約之內容，除保證訴外人劉梓明得以如期於八十八年十二月五日完成撰寫系爭軟體，並保證訴外人劉梓明所提交之系爭軟體得以符合被告活石公司所要求之功能，更保證訴外人劉梓明邇後遵期維修系爭軟體，否則，原告甲○○應給付被告活石公司違約金四十四萬元，作為賠償被告活石公司因不能上市行銷之損失，然訴外人劉梓明設計撰寫系爭軟體，僅約定受有報酬二十二萬元，更原告甲○○未向被告活石公司取得分文，卻原告甲○○必須就訴外人劉梓明於不履行債務時連帶給付被告活石公司違約金四十四萬元，是被告活石公司與訴外人劉梓明及原告甲○○間有關違約金額度之約定，顯屬過高無疑，依上規定，原告甲○○自得請求ˉ鈞院裁判減至相當程度，彰彰明甚，抑有進者，被告活石公司與原告甲○○簽訂後契約時，實乃於八十八年十二月五日之前，是訴外人劉梓明該時尚無完成撰寫系爭軟體之義務，更被告活石公司既已同意由原告甲○○負責系爭軟體之設計研發，並約定原告甲○○於八十八年十二月三十一日前完成系爭軟體之撰寫，是被告活石公司何來因不能上市行銷而有損失？況原告甲○○業已於八十八年十一月三日給付現金二十二萬元與被告活石公司負責人黃沐東，以為訴外人劉梓明無法完成撰寫系爭軟體之違約金，足徵被告活石公司依原告甲○○前所簽發如附表編號一所示之本票，據以主張原告甲○○應給付違約金四十四萬元等情，要屬無據。

６、按當乙方﹝即原告甲○○﹞未能達到依履約保證書上所載明之約定任一情形時，乙方同意即依照乙方總報酬之二倍﹝即四十四萬元正﹞賠償甲方﹝即被告活石公司﹞，作為甲方因不能上市行銷所造成之嚴重損失的罰款，乙方不得有任何的異議；若發生下列情形之一時，本人﹝即原告乙○○﹞均同意作為甲○○先生之履約保證人，特立此證明書以茲保證：（一）受託人甲○○不能按同意日期提交軟體供委託人活石公司測試時。（二）受託人甲○○提交之軟體，其功能不能達到委託人活石公司之要求時。（三）受託人甲○○不能按合約期限完成軟體之設計工作時。（四）受託人甲○○若不能遵守合約第五條第二款之軟體維護工作時，兩造八十八年十一月三日程式設計合約書第九條第ｂ款及八十八年十一月三日保證書分別定有明文。經查被告活石公司於八十八年十一月三日，除與原告甲○○簽訂有後契約外，另要求原告乙○○擔任後契約之連帶保證人，並原告甲○○與原告乙○○分別簽發如附表編號二、編號三所示之本票交被告活石公司收執，以資擔保原告甲○○就後契約之履行，嗣原告甲○○於八十八年十二月中旬完成撰寫系爭軟體，並被告活石公司於八十九年三月中旬就系爭軟體測試完畢，更被告活石公司於八十九年三月十五日與訴外人陳世穎簽訂「營建控管理軟體全系列」總經銷合約，其中，包含有原告甲○○所設計撰寫之系爭軟體，倘原告高振銘未能依約於八十八年十二月三十一日前完成系爭軟體之設計撰寫？沒有經被告活石公司測試完成系爭軟體？如何被告活石公司得以對外公開發行系爭軟體？矧被告活石公司請求訴外人陳世穎賠償損害事件，曾經ˉ鈞院以九十年重訴字第一號繫屬在案，卻被告活石公司於九十年四月二十七日審理時自承原告甲○○所測試之系爭軟體已於八十九年三月間就已測試完成等情，甚至，被告活石公司於九十年四月六日民事準備﹝三﹞狀中自承「原告﹝即被告活石公司﹞與程式設計師﹝即原告甲○○﹞間之會議記錄可知，此乃是就系爭軟體加強提昇功能之測試與工程師必須交付原告﹝即被告活石公司﹞相關文件等問題之討論，從未有過系爭軟體不能使用之記載與討論」等情，足徵被告活石公司於九十年十一月六月答辯狀中誑稱「被告雖然與原告訂有此履約保證，但於契約原定之期限前，仍無法完成軟體之開發，被告顧及軟體之開發時程已經一再延宕，首要之務，在請求原告儘可能之補正該等瑕疵，故於八十八年十二月二十七日起，不停之與原告開會商議補正該軟體之瑕疵。被告之所以不解除契約，或直接訴請給付違約金，純係希望能如期完成軟體開發，為此，被告甚至同意將驗收期限延至八十九年三月三十一日，但遲至八十九年九月份，經過被告與原告數次開會討論與研商，遲至八十九年九月止，原告仍然無法無法依約完成該軟體，並符合被告所要求之功能」云云，意圖誤導ˉ鈞院心證方向，要非可採，換言之，原告甲○○既已依約如期完成系爭軟體之設計撰寫，並系爭軟體完全符合被告活石公司所要求之功能，且原告甲○○遵期維修前接電腦軟體程式，是原告高振銘及原告乙○○本無賠償被告活石公司損失之義務至明，益徵原告高振銘所簽發如附表編號二所示之本票，及原告乙○○所簽發如附表編號三所示之本票，彼等債務胥不存在，彰彰明甚。

７、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯之非真正，而應為被告不利益之裁定，最高法院十八年上字第二八五五號及十八年上字第一六七九號分別著有判例可資參照。經查：

①、訴外人劉梓明因故無法於八十八年十二月五日以前完成撰寫系爭軟體，是被告活石公司與原告甲○○迭次協商處理善後事宜，然被告活石公司負責人黃沐東表示：只要原告甲○○與伊另簽新約，逕由原告甲○○負責完成設計系爭軟體，並原告甲○○給付二十二萬元與伊，資以作為訴外人劉梓明無法完成系爭軟體之違約金，伊不再追究原告甲○○前揭保證責任，並同意返還前揭本票與原告甲○○云云，此觀證人陳美慧於ˉ鈞院九十一年二月二十二日審理時證述「﹝問：是否知道兩造協商情形？﹞八十八年十月底，劉梓明的公司發不出薪水，原告甲○○本想離職，但如未完成軟體的撰寫，原告甲○○須與劉梓明共同負賠償責任，所以原告甲○○就去找黃沐東，黃沐東說只要原告與他再簽新約，由原告甲○○來撰寫軟體，黃沐東就不再追究前面契約之責，當時原告高就答應，因為我與高振銘一起找黃沐東談軟體規格，所以我在場，知道他們協商的內容，但是否要賠錢的細節，我不清楚」云云，即可明知，足徵原告高振銘為擔保訴外人劉梓明如約之保證責任已經消滅，洵屬事實，殊料，被告活石公司竟於ˉ鈞院九十一年一月十一日審理時空言爭執「原告甲○○於八十八年九月二十八日所擔負之保證責任不因此消滅，仍視原告甲○○是否履行新約而定，如原告甲○○不履行新約，被告活石公司仍得主張損害賠償」云云，顯失邏輯，蓋倘原告高振銘為擔保訴外人劉梓明如約之保證責任不因與被告活石公司簽訂新約及給付二十二萬元與被告活石公司而消滅，反視原告甲○○是否履行新約而定，是原告甲○○只要直接賠償被告活石公司四十四萬元，即可履行保證責任，為何原告甲○○賠償被告活石公司二十二萬元，還與被告活石公司另訂後契約？為何後契約除責由原告高振銘負責設計撰寫外，其餘內容胥與訴外人劉梓明所簽訂之程式設計合約書完全相符？甚至，為何原告甲○○及原告乙○○還要簽發附表編號二、編號三所示面額各四十四萬元之本票以擔保原告高振銘確實履行後契約？足徵原告甲○○是否履行後契約，除有附表編號一所示之本票乙紙外，更有附表編號二、編號三所示之本票二紙，計有面額共一百三十二萬元之三紙本票債務以擔保，實與被告活石公司所約定應給付原告甲○○履行新約之報酬二十二萬元相較，二者懸殊過大，是原告甲○○根本不可能同意伊為擔保訴外人劉梓明如約之保證責任不因與被告活石公司簽訂後契約及給付二十二萬元與被告活石公司而消滅，反視原告甲○○是否履行後契約而定等情，依上規定暨判例意旨，被告活石公司自應舉證證明所言「原告甲○○於八十八年九月二十八日所擔負之保證責任不因此消滅，仍視原告甲○○是否履行新約而定，如原告甲○○不履行新約，被告活石公司仍得主張損害賠償」等情屬實，彰彰明甚。

②、被告活石公司於鈞院九十年十一月六月答辯狀中誑稱「被告雖然與原告訂有此履約保證，但於契約原定之期限前，仍無法完成軟體之開發，被告顧及軟體之開發時程已經一再延宕，首要之務，在請求原告儘可能之補正該等瑕疵，故於八十八年十二月二十七日起，不停之與原告開會商議補正該軟體之瑕疵。被告之所以不解除契約，或直接訴請給付違約金，純係希望能如期完成軟體開發，被告甚至同意將驗收期限延至八十九年三月三十一日，但遲至八十九年九月份，經過被告與原告數次開會討論與研商，遲至八十九年九月止，原告仍然無法依約完成該軟體，並符合被告所要求之功能」云云；又於ˉ鈞院九十一年一月十一日答辯狀中訛稱「原告依約應於八十八年十二月三十一日將軟體交付，但原告原已經遲延，後經被告同意延期至八十九年三月三十一日交付，並訂有瑕疵修補之驗收事項，迄今，原告亦未全部修補完成，被告本無請求違約金之意願，但因原告既不修補完成，又在他訴中故意為不利於被告之證詞，被告別無他法，方才主張其違約之責任」云云；更於ˉ鈞院九十一年四月三十日民事答辯二狀中詭稱「惟於原合約完成設計期日為八十八年年十二月三十一日前，原告無法完成系爭軟體之設計，為此，被告曾延期請求交付並開始就原告所提交之不完整程式進行測試，其間歷經數次會議並有作成會議紀錄，自兩造間最後一次會議紀錄以觀，當時軟體所存在之瑕疵仍有數項，此有經原告在該次會議紀錄中所簽認之測試報告為憑，由於該瑕疵之存在，與原系爭合約之要求不符，應認違約，而依履約保證書之約定，當負保證之責」、「原合約期限為八十八年十二月三十一日，由於原告無法準時交付如合約所要求之軟體，故被告與原告進行多次會議，並依原告要求延長交付期間，惟自兩造八十九年九月二十二日最後一次會議，其中雙方確認『高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本‧‧‧』，因此，依履約保證書第二項之約定『原告不能按合約期限完成軟體之設計工作時』，即應負保證責任，其所謂『合約期限』現即指八十九年九月二十二日」、「原告既無法依約交付驗收，則依履約保證書第三項有關依合約第五條第二款原告應於文見完成驗收後起算十二個月為期限，負責軟體之維護工作，自無法展開，此屬違反履約保證，當無疑義」云云，不無誤導ˉ鈞院心證方向之虞，蓋原告甲○○確實於八十八年十二月中旬依約完成系爭軟體之設計撰寫，事經被告活石公司於八十九年三月中旬完成測試系爭軟體，並確定系爭軟體符合八十八年十一月三日程式設計合約書附件一所約定之功能，縱系爭軟體尚有部份瑕疵有待修補或部分功能有待提昇，但仍得正常使用無誤，否則，被告活石公司怎有可能於八十九年三月十五日對外公開發行？此觀被告活石公司曾於ˉ鈞院九十年重訴字第一號九十年四月二十七日審理時自承「原告甲○○所設計撰寫之系爭軟體已於八十九年三月間就已測試完成」等情，甚至，於九十年四月六日民事準備書﹝三﹞狀中自承「原告﹝即被告活石公司﹞與程式設計師﹝即原告甲○○﹞間之會議記錄可知，此乃是就系爭軟體加強提昇功能之測試與工程師必須交付原告﹝即被告活石公司﹞相關文件等問題之討論，從未有過系爭軟體不能使用之記載與討論」等情，即可明知，換言之，縱原告甲○○所撰寫之系爭軟體尚有部份瑕疵存在或原有功能仍待提昇，本屬電腦程式設計業界之常情，是原告甲○○在不影響系爭軟體正常使用之情況下，只要依被告活石公司要求以修補瑕疵或提昇功能即可；又系爭軟體迭經被告活石公司同意延長驗收期限，自應以八十九年九月十四日最後會議結論：「高先生﹝即原告甲○○﹞必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本；活石公司自即日起至十月五日前必須將上述軟體驗收完成；於驗收過程中，高先生必須配合修改凡由活石公司提出之ｂｕｇ」為準，惟原告甲○○於八十九年九月十四日結案會議時已將系爭軟體之最後測試版本交與被告活石公司驗收測試，此觀八十九年九月十四日結案會議紀錄第二項備註：﹝於本日交付程式由活石公司收訖﹞；前揭結案會議紀錄第三項本文：被告活石公司自即日﹝即八十九年九月十四日﹞起至十月五日前必須將上述軟體驗收完成等語，即可明知，甚至，原告甲○○於八十九年九月十四日所交付系爭軟體之最後測試版本，除前揭結案會議紀錄后附「超準圖檔﹝Ｓｕｐｅｒ－Ｃａｒｄ﹞估算統計系統４．０測試報告所示之瑕疵外，本無其他瑕疵，且原告甲○○於被告活石公司驗收測試期間，均已配合修補前揭結案會議紀錄后附「超準圖檔﹝Ｓｕｐｅｒ｜Ｃａｒｄ﹞估算統計系統４．０測試報告所示之瑕疵無誤，此有被告活石公司測試工程師即證人陳培元於ˉ鈞院九十一年六月四日證述筆錄，在卷可稽，再依兩造八十九年八月十八日會議紀錄第六項後段：「由雙方確認全部ｂｕｇ修改完畢即結案」等語，可徵原告甲○○與被告活石公司間就系爭軟體之驗收測試應已結案，彰彰明甚，抑有進者，雖原告甲○○於九十年十一月之前本有維護系爭軟體之義務，然被告活石公司既未告知原告甲○○有關系爭軟體有何瑕疵，尚待修補或維護，是原告甲○○如何維護系爭軟體？況迄今已逾九十年十一月多時，足徵被告活石公司前揭無耑指摘原告甲○○違約情節，胥與事實不符，顯無理由。

８、按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第十三條定有明文；按依票據法第十條﹝今為十三條﹞之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之抗辨事由為對抗，則非法所不許，本件上訴人主張與被上訴人所訂購買香茅油之合約，以因香茅油輸出不能而歸於無效，則其開立之價金支票自亦毋庸兌現云云，此種直接抗辯能否成立，原審竟棄置不論，徒以被上訴人取得支票非出於惡意或詐欺，即謂上訴人不能主張免責自有未合，最高法院四十六年台上一八三五號著有判例可資參照。經查附表編號一所示之本票，本是原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證責任，惟原告甲○○之前揭保證責任已經消滅，或因合意解除，或因相互混同、或因和解，倘ˉ鈞院認為原告甲○○前揭保證責任沒有消滅，然因訴外人劉梓明設計撰寫系爭軟體，僅約定受有報酬二十二萬元，更原告甲○○未向被告活石公司取得分文，卻原告高振銘必須就訴外人劉梓明於不履行債務時連帶給付被告活石公司違約金四十四萬元，殊與情理不符；又原告甲○○與被告活石公司與原告高振銘簽訂後契約之時，訴外人劉梓明尚無完成撰寫系爭軟體之義務，更被告活石公司既已同意由原告甲○○負責系爭軟體之設計研發，並約定原告甲○○於八十八年十二月三十一日前完成系爭軟體之撰寫，是被告活石公司何來因不能上市行銷而有損失？況原告甲○○業已於八十八年十一月三日給付現金二十二萬元與被告活石公司負責人黃沐東，以為訴外人劉梓明無法完成撰寫系爭軟體之違約金，足徵被告活石公司依原告高振銘前所簽發如附表編號一所示之本票，據以主張原告甲○○應給付違約金四十四萬元等情，要屬過高，是原告甲○○自得請求ˉ鈞院裁判減至相當程度，彰彰明甚，抑有進者，附表編號二、編號三所示之本票二紙，本是原告甲○○、原告乙○○為擔保原告甲○○如約而簽發，然因原告甲○○確實於八十八年十二月中旬依約完成系爭軟體之設計撰寫，事經被告活石公司於八十九年三月中旬完成測試系爭軟體，並確定系爭軟體符合八十八年十一月三日程式設計合約書附件一所約定之功能，是被告活石公司陸續於八十九年三月十五日對外公開發行，雖被告活石公司迭次要求修補瑕疵或提昇功能，但不影響系爭軟體之正常使用，矧原告甲○○於八十九年九月十四日結案會議時已將系爭軟體之最後測試版本交與被告活石公司驗收測試，並原告甲○○於被告活石公司驗收測試期間，均已配合修補前揭結案會議紀錄后附「超準圖檔﹝Ｓｕｐｅｒ｜Ｃａｒｄ﹞估算統計系統４．０測試報告所示之瑕疵無誤，更系爭軟體已無其他任何瑕疵可言，足徵原告甲○○確實履約無誤，是附表編號二、編號三所示之本票二紙所擔保之損害賠償債權自不存在，依票據法第十三條之反面解釋及上揭判例意旨，此種原因關係不存在之事實，自得以之對抗被告活石公司，彰彰甚明，換言之，附表編號一、編號二及編號三所示本票三紙所表彰之票據權利既不存在，是原告甲○○、原告黃婷婷提起本件確認本票債權不存在之訴，洵有理由。

９、查被告活石公司曾於八十九年三月十五日與訴外人陳世穎簽訂總經銷合約，本已授權訴外人陳世穎總經銷「營建控管理軟體全系列」﹝包括原告甲○○所撰寫完成之系爭軟體﹞，卻被告活石公司擅自在網站上刊登廣告以販售「營建控管理軟體全系列」；又被告活石公司未曾交付CadSerial.exe、CadRegister.exe等保護程式，致與訴外人陳世穎無法使用原告甲○○所撰寫完成之系爭軟體，甚至，被告活石公司與訴外人陳世穎於八十九年三月十五日簽訂「營建控管理軟體全系列」總經銷合約之時，原告甲○○所撰寫之系爭軟體尚未完成測試，仍有諸多功能還未追加修改，是訴外人陳世穎拒絕給付總經銷部分金額，為此，被告活石公司曾向鈞院訴請訴外人陳世穎賠償損害，事經鈞院以九十年重訴字第一號判決，並經臺灣高等法院九十年重上字第三七四號判決，胥駁回被告活石公司之訴，然被告活石公司之所以受不利益判決，無非係以被告活石公司違反「營建控管理軟體全系列」總經銷合約在先，訴外人陳世穎始終止與被告活石公司間「營建控管理軟體全系列」總經銷合約，是訴外人陳世穎當然無庸給付終止合約後之總經銷金額，惟依上規定暨學說意旨，鈞院仍不得逕以臺灣高等法院九十年重上字第三七四號判決是否諭知被告活石公司不利益情形，作為原告甲○○是否完成撰寫系爭軟體之認定依據，而應依原告甲○○與被告活石公司間程式設計合約、八十八年十二月二十七日程式維護工作會議記錄、八十九年八月二日結案前最後規格確認書八十九年八月十八日、八十九年九月十四日等結案會議記錄，及相關測試報告，據以判斷原告甲○○是否依約結案無訛，方符債權相對性理論，彰彰明甚。、原告甲○○於八十八年十二月中旬完成撰寫系爭軟體，並將系爭軟體及CadSerial.exe、CadRegister.exe等保護程式交被告活石公司安裝測試，旋被告活石公司確於八十九年三月中旬就系爭軟體完成測試，確定系爭軟體符合八十八年十一月三日程式設計合約書附件一所約定之功能，否則，被告活石公司不會於八十九年三月十五日與訴外人陳世穎簽訂「營建控管理軟體全系列」總經銷合約，其中，包含有原告甲○○所設計撰寫之系爭軟體，此觀被告活石公司於鈞院九十年重訴字第一號九十年四月六日民事準備書﹝三﹞狀中陳稱「又如上述甲○○所撰寫之系爭軟體4.0版本於八十九年三月間初步完成，並於同年五月十日通過測試使用，且其功能更齊全、強大」云云，；被告活石公司之訴訟代理人謝錫福律師於鈞院九十年重訴字第一號九十年四月二十七日審理時陳述「證人甲○○所測試的軟體在八十九年三月就已經測試完成」等語，即可明知。、被告活石公司因電腦軟體設計業界慣例，不是要求原告甲○○修改系爭軟體於使用中所產生之實際問題，就是要求原告追加兩造合約中未曾約定之功能，並多次開會討論，此觀被告活石公司於鈞院九十年重訴字第一號九十年四月六日民事準備書﹝三﹞狀中指稱「觀原告﹝即被告活石公司﹞與程式設計師甲○○間之會議記錄內容可知，此乃是就系爭軟體加強提升功能之測試與工程師必須交付原告相關文件等問題之討論，從未有過系爭軟體不能使用之記錄與討論，況就已開發完成使用中之軟體繼續探討研究強化提升功能，此乃相當正常之事」等語，即可明知，嗣被告活石公司於八十九年八月十八日召開「SUPER-CAD 4.0版結案會議」，其中，會議結論有「1.超準圖檔估算統計系統4.0之結案，以八十九年八月二日之規格最後確認為結案時必須完成之事項。2.其中第陸大點之說明﹝1﹞維持原有功能不予修改，待結案後，工程師高先生再予修改並提供測試，測試時之維護，則僅限於修改之部分作維護﹝rs修改部分僅限於排序﹞。﹝6﹞SUPER-CAD 4.0結案期限以高先生提交驗收版本予活石公司test，測試時間以三週為限，活石公司將所測試之bug再交高先生作最後修改，期限為七天內，由雙方確認全部bug修改完畢即結案」等語，旋原告甲○○修改前揭八十九年八月十八日「SUPER-CAD4.0版結案會議」后附超準圖檔﹝SUPER-CAD﹞估算統計系統4.0結案前最後規格確認書中所有bug無誤，並將驗收版本交被告活石公司，事經被告活石公司工程師陳培元完成測試，並於八十九年九月十三日製作「超準圖檔﹝SUPER-CAD﹞估算統計系統4.0測試報告」，更通知原告高振銘立刻修改后附bug。至八十九年九月十四日，被告活石公司召開「SUPER-CAD 4.0版結案會議」，其中，會議結論有「1.活石公司最後交付測試報告與甲○○。2.高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本。3.活石公司自即日起到十月五日前，必須將上述軟體驗收完成。4.於驗收過程中，高先生必須配合修改凡由活石公司所提出之bug」等語，然因原告甲○○已於八十九年九月十四日前揭SUPER-CAD 4.0版結案會議當場交付最後測試版本與被告活石公司收執﹝詳證十六，第二點後段「於本日交付程式由活石公司收訖」可知﹞，復經被告活石公司測試無誤，是被告活石公司工程師陳培元於八十九年十月六日製作「超準圖檔﹝SUPER-CAD﹞估算統計系統4.0測試報告」，其中，除確定原告甲○○已就八十九年九月十四日「SUPER-CAD4.0版結案會議」后附八十九年九月十三日「超準圖檔﹝SUPER-CAD﹞估算統計系統4.0測試報告」所有bug全部修正無誤外，只發現CLINE端安裝且註冊完成後，欲執行本系統時，顯示「報表檔案錯誤之訊息」，而不得進入：已經通知原告甲○○，並經COPY某特定檔案至系統目錄下，已可正常執行，甚至，被告活石公司工程式陳培元於離職前確實測試完整之安裝程式無訛，此有證人陳培元於鈞院九十一年十二月十七日證述筆錄可稽，是依八十九年八月十八日「SUPER-CAD 4.0版結案會議」結論「﹝6﹞SUPER-CAD 4.0結案期限以高先生提交驗收版本予活石公司測試，測試時間以三週為限，活石公司將所測試之瑕疵再交高先生作最後修改，期限為七天內，由雙方確認全部瑕疵修改完畢即結案」以觀，系爭軟體於八十九年十月六日既經確認沒有任何瑕疵存在，原告甲○○應已依約履行研發設計義務，昭然若揭。、被告活石公司罔顧上情，竟於鈞院九十一年六月十七日民事答辯及聲請狀中誑稱「依照合約第二條第b項之規定，原告所提供之程式須增加之功能，應參照合約附件一之內容，而合約附件一之第四點，系統應具備快速查詢功能，但依照原告所提出之最終版本中，該快速查詢之功能，並未具備」等語，更於鈞院九十一年十一月十九日審理時訛稱「查詢及查看兩者功能不同，快速查詢是合約約定應備之功能」云云；另於鈞院九十一年十二月十七日審理時詭稱「有爭執的功能是附件一第四點及第五點、八月十八日會議記錄的附件中鋼筋模板等基礎工程構件之資料輸入功能」云云，顯屬臨訟杜撰之詞，要非可採，蓋倘系爭軟體尚有所謂「欠缺快速查詢功能」、「欠缺鋼筋模板等基礎工程構件之資料輸入功能」等瑕疵存在，為何被告活石公司在八十九年九月十三日「超準圖檔﹝SUPER-CAD﹞估算統計系統4.0測試報告」、八十九年十月六日「超準圖檔﹝SUPER-CAD﹞估算統計系統4.0測試報告」等驗收文件，胥未提及隻言片語？然被告活石公司之所以迭於鈞院審理時空言爭執系爭軟體迄今尚有前揭測試瑕疵存在，無非係為脫免給付原告甲○○剩餘設計費用及相關獎金之義務，此觀被告活石公司八十八年十二月二十七日「程式維護工作」會議結論「1.活石公司自開始行銷SUPER-CAD 4.0，則每套單人網路版，每行銷一套，得提供獎金新台幣﹝下同﹞八千元給甲○○；多人網路版，每行銷一套，得提供獎金一萬六千元給甲○○」云云，即可明知，依上規定暨判例意旨，倘被告活石公司無法舉證證明系爭軟體迄今尚有「欠缺快速查詢功能」、「欠缺鋼筋模板等基礎工程構件之資料輸入功能」等瑕疵存在，僅是空言爭執而已，是原告甲○○、黃婷婷等二人自得請求鈞院諭知不利益被告活石公司之判決，彰彰明甚。

二、被告部分：

㈠、答辯聲明

１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

㈡、答辯理由

１、原告所簽發之各紙本票，其原因關係並無消滅，且原告與被告並無任何和解之情形：

①、有關系爭原告甲○○簽發票號CH0000000之本票部分：

⑴、原告與被告簽訂之後契約，並未使訴外人流梓明知前契約債務消滅：查原告理由狀指陳：「旋訴外人劉梓明因故無法於約定期限內完成前接軟體設計，是被告活石公司要求原告甲○○續行完成前揭電腦軟體設計，並同意將前揭合約書及本票作廢，另與原告甲○○於八十八年十一月三日簽訂設計合約書。」等語，被告就同意將合約書及本票作廢一節否認之。查被告與訴外人劉梓明簽訂契約，約定由劉梓明替被告開發超準估算統計系統，但劉梓明並未能照其開發完成該系統，此節亦為原告所自承。依據該合約書第九條之內容，被告對於劉梓明有請求違約罰款之權利。原告主張之後又與被告簽訂後契約，繼續開發該軟體，此亦為實情，但前契約之簽約主體為劉梓明，此與原、被告間所訂定之後契約，顯然係二不同之契約，二契約間並無任何牽連之關係，前契約並不因後契約之簽訂而當然被廢棄。

⑵、原告就前契約經廢棄之事實，應盡舉證責任：原告主張前契約已經因後簽訂之新契約而作廢，惟其所依據之法律基礎為何，實不得而知。蓋依據被告所提呈之證物，遍查二份契約之內容與履約保證之內容，皆未有關於作廢前契約之說明或約定。按原告若就擔保之債務，抗辯主債務已經消滅，故保證債務亦失其附麗，則原告應就此一抗辯事由負舉證之責任。

⑶、被告對於前契約有違約罰款之請求權，原告主張被告廢棄前契約，有違常理：再查，被告已如前述，對於訴外人劉梓明，因劉某違約而取得違約法款之請求權。按該違約罰款請求全之性質，係因一般軟體開發之流程，為顧及市場推廣之因素，皆有一定之開發時限。如受託開發之軟體公司無法依時限開發完成，則對於委託人之經濟利益影響甚鉅，是以皆約定違約金以確保開發程序能依照時限，並在受託人因故不能完成時，填補委託人因此所受之損害。劉梓明因為未能依約完成該開發案，造成被告之損失，被告當然有權依約請求違約賠償，此係被告已經取得之權利，被告何須無故放棄？

⑷、綜上，原告所抗辯之理由，不僅不合常理，且僅空言執詞，完全未盡任何之舉證責任，其理由顯不可採。

②、有關系爭原告甲○○簽發票號CH0000000之本票，以及原告乙○○簽發票號CH0000000之本票部分：

⑴、被告因與訴外人劉梓明之軟體開發合作案未能順利完成，是以與原告訂約時，特別與原告二人於軟體開發合約書外，另簽訂履約保證書（參被證一號）及保證書（參被證二號），以確保該軟體開發案不致再度延宕。按履約保證之內容，原告甲○○於八十八年十二月三十一日前完成軟體之設計工作，並且提交之軟體功能應達到被告之要求。惟被告所開發之軟體，遲至八十九年九月止方交付最後一版本，且該版本之功能尚未符合被告之要求。（詳後述之）

⑵、被告雖與原告簽訂有此履約保證，但於契約原定之期限前，仍無法完成軟體之開發。被告顧及軟體之開發時程已經一再延宕，首要之務。在請求原告儘可能之補正該等瑕疵，故於八十八年十二月十七日起，不停之與原告開會商議補正該軟體之瑕疵。被告之所以不解除契約，或直接訴請給付違約金，純係希望能如期完成軟體開發，為此，被告甚至同意將驗收期限延至八十九年九月止，惟原告仍無法依約完成該軟體，並符合被告所要求之功能。

⑶、綜上，即使經過寬限延期，原告仍未依約完成軟體開發之義務，依照契約，原告甲○○之履約保證與原告乙○○之保證書，原告自得請求違約罰款，即執原告等二人為擔保債務所開立之本票二張，請求付款。

２、原告所設計開發之程式確實未依原合約要求完成，而仍具有瑕疵：

①、原告甲○○違約之事項及依據：

⑴、原告甲○○違反履約保證書之事項有三：、原告提交之軟體，其功能不能達到委託人活石公司之要求時。、原告不能按合約期限完成軟體之設計工作時。、原告不能遵守合約第五條第二款之軟體維護工作時。

②、關於前項保證事項違反之依據：

⑴、關於前項即牽涉「系爭軟體之瑕疵」：A、依兩造系爭「超準圖檔Super-Cad估算統計系統」合約書第二條及附件一之規定，原告應設計之軟體應包括下列功能：提供「現有程式」的全部功能與全部報表；提供現有程式需「增加功能部分」（參合約附件一）；「列印」現有程式所有報表與需增加之報表的功能；具有使用者進入本程式之驗證密碼與設計程式具有防拷貝的「保護功能」。B、惟於原合約完成設計期日為八十八年十二月三十一日前，原告無法完成系爭軟體之設計，為此，被告曾延期請求交付並開始就原告所提交之不完整程式進行測試，其間歷經數次會議並有作成會議紀錄。自兩造間最後一次會議紀錄以觀，當時軟體所存在之瑕疵仍有數項，此有經援告在該次會議記錄中所簽認之測試報告為憑（請參酌被證四），例如：（A） 在每個選擇畫面中，其樓層之排列順序錯誤。（B） 線上使用說明部份，「察看」案黏貼圖錯誤。C、且依照合約第二條第ｂ項之規定，被告所提供之現有程式須增加之功能，應參照合約附件一之內容，而合約附件一之第四點，系統應具備快速查詢功能。但依照原告所提出之最終版本中，該快速查詢之功能，並未具備。D、綜上，由於該瑕疵之存在，與原系爭合約之要求不符，應認違約，而依履約保證書之約定，當負保證之責。

⑵、關於前項即牽涉「履行期限」：原合約期限為八十八年十二月三十一日，由於原告無法準時交付如何約所要求之軟體，故被告與原告進行多次會議，並依原告要求延長交付期間。惟自兩造八十九年九月二十二日最後一次會議，其中雙方確認：「高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本…。」因此，依履約保證書第二項之約定「原告不能按合約期限完成軟體之設計工作時」即應負保證責任，其所謂「合約期限」現即指八十九年九月二十二日。

⑶、關於前項「軟體維護工作」：原告既無法依約完成交付驗收，則依履約保證書第3項有關依合約第五條第二款原告應於文件完成驗收後起算十二個月為期限，負責軟體之維護工作，自無法開展。此屬違反履約保證，當無疑義。

③、關於證人陳培元之證詞：

⑴、證人陳陪元出庭作證，其中有關於系爭軟體是否已經原告開發完成乙事，證人陳稱之事項，於筆錄中之記載為：法官問：「每次我提出的問題都有處理好，八十九年九月十四日結案會議中所提出的問題，也都有修補完成」。法官問：「系爭軟體何時驗收完成？」證人答：「我不知道公司所謂的驗收所指為何，因我的工作就是測試軟體。」法官問：「提示證三附件一，問證人系爭軟體是否有達到附件一所約定之功能？」證人答：「這個約定很籠統，我無法聊解他的意思。」

⑵、據上證人之證詞可得知，證人僅負責軟體之測試，而決定是否驗收與否，係由被告所決定。按承攬之法律關係中，皆有所謂之驗收程序，而驗收係決定承攬人是否已經依照契約所約定承攬之項目完成，本案中，驗收之程序係由驗收會議所決定，證人陳培元在被告公司所負責之工作，係在測試軟體是否仍有功能上之瑕疵。惟功能上之瑕疵，並非僅惟驗收之項目之一，必須原告仍已經按照契約之內容完成承攬之內容，在本案中，必須該軟體已經具備簽約時，以及之後雙方開會所決定之軟體功能，並且該功能能正常之操作而無任何瑕疵，才可算驗收完成。

⑶、按照原告與被告在八十九年九月十四日所進行之驗收會議，當日，以經由證人陳培元做成原告於民國八十九年八月二十二日所交付之軟體測試報告，該報告於九月十三日作成，當場雙方商議必須修正該版本中所存在之部份瑕疵，並經原告同意，應於九月二十二日以前交付最終無瑕疵之版本，雙方並就該協議簽字證明同意。但於九月十四驗收會議當日，原告並交付另一版本之軟體，而該軟體於證人陳培元於八十九年十月六日方測試完畢。但原告從未依約定交付最終之版本。

⑷、因此就以上之說明被告陳培元所稱之證詞，其有關於測試之部份，與事實有不符之部份，即證人所作之測試報告，於九月十四原告所交付之版本，有確實之瑕疵，但尚未經原告修正完成。並且，證人並非負責軟體之驗收，應無法就驗收之部份提出證詞，且就軟體是否具備約定之功能，其亦自承無法就此部份提出證詞。

⑸、本案審酌之重點，事實上，僅需查明原告是否如最後九月十四日之月定，於九月二十二日交付最終之版本，而即使其有交付，該版本是否具備約定之功能，以及是否已經不具備任何瑕疵？如果原告未能證明已經提出最終無瑕疵（最低義務應該要將九月十四版本之瑕疵修正完成），按原告無法據證其已經履行義務完畢，則自當應承擔敗訴之結果。

３、關於被告與陳世穎等之九十年重上字第三七四號民事判決亦認定原告所設計之程式有瑕疵：查就原告設計之軟體，被告與陳世穎等人間曾簽訂總經銷契約，惟陳世穎事後卻以系爭軟體有瑕疵為由主張解除契約，返還已付之價金。於是案中，台灣高等法院民事庭業已認定原告甲○○所設計之程式確實尚未完成，其略謂：「證人江威德（監工估驗軟體工程師）於本院證稱：「一直沒有測試驗收通過，上訴人活石公司沒有通過的理由是因為仍無法與其他系統連接，沒有辦法達到測試標準。是尚在修改中就賣給被上訴人陳世穎，至目前為止尚未通過驗收」（請見本審卷卷一第一三○頁）。證人蔡峰忠（前上訴人活石公司之測試工程師）於原審法院證稱：「三點零及四點零在我還沒有離職之前，還沒有測試完」（請見原審卷第二○六頁）④上訴人活石公司所交之貨有四．○版、三．○版，而其中由江威德設計之監工軟體估驗系統，其三．○版與四．○版實屬同一，均未通過測試驗收等情，業據證人江威德證述明確（請見本審卷卷一第一三二頁至第一三三頁）。由甲○○設計之超級估算軟體，不僅由上訴人活石公司軟體測試工程師蔡峰忠在原審證稱此軟體未通過測試。且依上訴人活石公司承認真正之甲○○之妻與黃沐東、侯菊芳之錄音譯本所示：「到那八月份的時候錯誤還有二、三十個呀。」；「五、六、七，三個月本來就是甲○○都沒有動嘛。」；「我就是跟你講說六、七月份那時候股東非常不諒解嘛，那一直拖、拖到九月份，我也希望能夠結案。」；「現在就是這個案子甲○○沒有做到我們的標準。」（請見本審卷卷二第一九頁至第二八頁），且其中三．○版與四．○版實屬同一，足見所交陳世穎之軟體不能使用。⑤上訴人活石公司八十九年九月十四日會議記錄第二點「高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本（於本日交付程式或由活石公司收訖）。」、第三點「活石公司自即日起到十月五日前必須將上述軟體驗收完成。」

４、有關被告與蔡峰忠間九十一年偵字第一二五五八號偽證案件，原告高振銘亦自承原告之設計尚有瑕疵：被告曾就蔡峰忠提出刑事偽證之告訴，

訴處分書（附件）中略以：「經查：被告所辯，業據證人即前開軟體四點０版設計人甲○○證稱：蔡某（即被告）測試了七、八個月，平均每三個禮拜會一次，並要求我修改，後來由陳培元接手，一直到陳培元八十九年十月離職，軟體仍為驗收；蔡峰忠離職前測試，確實有這些瑕疵（被告於法院作證時所指計算誤差、當機、結果為顯示等瑕疵）。…」是以，連原告皆自承其設計之有瑕疵，現卻矢口否認，顯係臨訟捏造。

三、得心證之理由：

㈠、按本票發票人所負責任，與匯票承兌人同；付款人於承兌後，應負付款之責，票據法第一百二十一條，第五十二條第一項訂有明文，故本票發票人之付款責任為主債務，不僅為第一次的無條件之絕對的義務，復為最後之義務。次按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。票據法第五條第一項定有明文，故票據乃文義證券，證券上之權利義務，悉依證券上所載文句而定其效力，因之，執票人執有發票人簽名或蓋有發票人印章之票據者，當然享有票面所載之債權，此係票據無因性之性質所使然，是以發票人若欲免除其票據責任而提起確認票據債權不存在之訴時，自應對之負舉證責任。

㈡、本件原告就其主張附表編號一之本票被告同意作廢云云為被告所否認，原告復未舉證以實其說，難認為真實。原告又主張附表編號一所示之本票，本是原告甲○○為擔保訴外人劉梓明如約之保證責任，惟原告甲○○之前揭保證責任已經消滅，或因合意解除，或因相互混同、或因和解，保證責任消滅云云，亦均為被告所否認，參酌民法第三百二十條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」之規定，且原告既未取回本票，復未履行與被告之新合約（詳後述），而新合約亦未明訂免除原告甲○○舊合約之保證責任，則原告所舉證人陳美慧所稱黃沐東不再追究前面契約責任云云，即不足採。雖原告另提出錄音帶，並陳稱原告甲○○確實於八十八年十一月三日給付被告二十二萬元，作為被告與訴外人劉梓明合約之賠償云云，被告就原告於後約簽訂時有交付二十二萬元之事實並不爭執，惟該錄音帶內容之真實性為被告法定代理人黃沐東所否認，並陳稱伊係要求原告高挀銘與案外人劉梓明共同負擔四十四萬元違約金債務等語，核與錄音譯文所載被告法定代理人要求原告高挀銘給伊二十二萬元亦相一致，且錄音譯文亦載明被告法定代理人稱伊不願意甲○○躺這趟混水等語，顯見該錄音無非磋商階段，難謂被告有因原告給付二十二萬元即免除全部保證責任之意思表示，即難依該錄音內容逕認原告所簽發附表編號一所示之本票債務已因解除、混同或和解而消滅。又原告主張附表編號一之本票之原因關係即違約金之約定過高云云，然本件係票據債務之原因關係為保證，為兩造所不爭，自難認係違約金債務，且就違約金是否過高，係訴外人劉梓明與被告間之契約關係，亦非單以訴外人劉梓明所得受之報酬為準，與原告依本票文義所應負之票據責任顯有不同，本件因保證關係所負擔之票據責任尚非本院所得逕行酌減，且主債務人劉梓明之主債務尚未酌減，保證人之責任亦無單獨酌減可言，則原告該主張即無足採。又本件原告主張附表編號二、三之本票債權不存在云云，無非以原告甲○○已履行與被告間之程式設計合約為依據，惟為被告所否認，經查：兩造所簽訂合約第四條明訂原告甲○○應於八十八年十二月三十一日將完整程式交予被告使用，由於原告甲○○未能準時交付，故被告與原告甲○○進行多次會議，並延長交付期間。惟自兩造八十九年九月十四日會議中雙方確認：原告甲○○必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本，而原告甲○○於八十九年九月十四日交付程式，經被告所僱用之工程師陳培元測試，於八十九年十月六日提出報告之事實此為兩造所不爭執，堪信為真實。則本部分爭點應在於原告高挀銘於八十九年九月十四日所交付之程式是否符合兩造合約之約定？就此被告辯稱：依前開測試報告該程式根本無法安裝等語，原告則辯稱：係因被告之工程師陳培元操作錯誤所致，當時原告已經告知陳培元，所以才能安裝及測試云云，惟查為原告所不爭之前開測試報告載明：測試結果：一、客戶端安裝且註冊完成後，欲執行本系統時顯示「報表檔案錯誤」之錯誤訊息而不得進入。處置：已通知高先生，經拷貝某特定檔案至系統目錄下已可正常執行。（安裝程式須再修正），顯見原告甲○○於八十九年九月十四日所交付之程式之安裝程式尚有瑕疵，安裝後尚不能執行，而該瑕疵就商用套裝軟體而言可謂重大瑕疵，自無因原告甲○○已告知被告工程師拷貝某特定檔案至系統目錄下已可正常執行，即謂該程式無瑕疵，且該報告既載明安裝程式須再修正，顯見係程式本身之問題，與被告工程師之操作無關，原告所述，難謂真實，被告所辯稱，堪信為真實，依兩造履約保證書第二項之約定「原告不能按合約期限完成軟體之設計工作時」即應負保證責任，原告既未能按時完全履行與被告之合約，則原告主張附表編號二、三之本票之原因關係不存在，故票據權利不存在云云，自不足採。綜上所述，本件原告之訴為無理由，不應准許，應予駁回。

㈢、因本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於本件判決結果並無影響，不再一一論述，附此敘明。

臺灣板橋地方法院板橋簡昜庭法院書記官 段永玉

法院書記官 段永玉