板橋簡易庭九十三年度板簡字第一八九三號

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　　　　　　　九十三年度板簡字第一八九三號

原告

甲○○

被告

己○○

右當事人間九十三年度板簡字第一八九三號返還訂金事件於中華民國九十三年十二月

二十七日下午四時整，在本院公開宣示判決出席職員如左：

法院書記官　利海強朗讀案由到場當事人：均未到

主文

事實及理由

一、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、據原告先前到庭之陳述及所提書狀主張：被告於民國九十三年七月二十日擬將其獨資經營之滿都餐廳，以新台幣（下同）五十萬元讓渡予原告，當日原告給付被告十萬元以為訂金，並約定同年月二十二日正式簽約，被告同時交付該餐廳生財設備明細表予原告。九十三年七月二十二日簽約時，被告出示讓渡書，然經原告詢問，始知被告承租該餐廳所在之房屋，有禁止轉租之約定，故未能簽約，被告允諾解決禁止轉租之問題後擇日再簽，然被告始終未解決簽約轉租之問題，竟發函原告謂預約已失效。按兩造之前開契約依民法第二百四十八條規定已然成立，又依同法第二百四十九條第三款規定，被告因系爭餐廳所在房屋之禁止轉租，致無法將餐廳讓渡予原告，自應加倍返還訂金。爰請求被告給付二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月十八日起至清償日止之法定利息。

三、被告則以依兩造前述滿都餐飲店讓渡契約，被告應於九十三年七月二十二日簽訂移轉契約，同時原告應支付尾款四十萬元及房租押金三十三萬元，詎原告於九十三年七月二十二日之約定期限避不見面，不為簽約及支付尾款、押租金，原告自斯時起即應負給付遲延之責任，後經被告催告至遲於同年七月二十七日應為履行，並委託證人乙○○通知，然原告仍藉詞不願履行，被告認原告既無履約之意，亦無誠信，乃發函與原告，通知解約並願退回訂金十萬元（此部分原告顯無起訴之必要）。又查被告經營之滿都餐飲店所在之房屋，係由滿都餐飲店名義向將捷建設股份有限公司（下稱將捷公司）承租，在被告欲為本件讓渡經營前及過程中，即多次向出租人確認，租約之承租人為滿都餐飲店，讓渡後僅是滿都餐飲店負責人變更，並不影響租約之效力，更不會構成所謂「轉租」之問題，此事實經被告多次求證，更委託訴外人丙○○向出租人確認，更有甚者，被告在與原告解約半個月後，另覓買主，將滿都餐飲店讓渡訴外人李少慈，亦與出租人順利完成租約承租人之負責人變更手續，足證本件根本沒有原告所述「被告因系爭餐廳所在房屋之禁止轉租，致無法將餐廳讓渡予原告」之情形，本件讓渡合約實係因可歸責於原告之遲延不為履行，而由被告依法解除。原告請求加倍返還訂金非有理由。

四、原告主張被告於九十三年七月二十日擬將其獨資經營之滿都餐廳，以五十萬元讓渡予原告，當日原告給付被告一十萬元以為訂金，並約定同年月二十二日正式簽約，被告同時交付該餐廳生財設備明細表予原告。九十三年七月二十二日簽約時，被告出示讓渡書，然經原告詢問，始知被告承租該餐廳所在之房屋，有禁止轉租之約定，故未能簽約，被告允諾解決禁止轉租之問題後擇日再簽，然被告事後竟發函原告謂預約已失效等情，業據原告提出收據、餐廳生財設備明細、讓渡書、存證信函影本等在卷為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

五、按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。本件被告對於原告主張其應返還所受之定金一十萬元部分，業於書狀及本院審理時逕為認諾，此部分自應認原告之請求為有理由。是本件兩造主要之爭執應為契約是否因可歸責於被告之事由，致不能履行，而應加倍返還定金一十萬元﹖茲分述如下：

㈠按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。最高法院七十一年度台上字第二九九二號判例可資參照。次按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約，民法第四百四十三條固定有明文。惟租賃契約於簽訂之初雖有禁止轉租他人之約定，於租賃期間，承租人如欲將其所承租之租賃房屋轉租他人，茍經出租人之同意，仍難謂其轉租不生任何效力。是以商業經營權讓渡契約，其商業經營所在之房屋，讓渡人與房屋所有權人間如有房屋禁止轉租之約定，致使受讓人無法為房屋之使用，固然可影響該讓渡契約本身之效力，惟讓渡人於讓渡契約簽訂前茍已取得房屋所有權人之同意，將房屋轉租於讓渡契約之受讓人，則受讓人即不能以該商業經營所在之房屋租賃契約，定有禁止轉租之約定，而主張該讓渡契約不能履行。

㈡本件兩造所擬簽訂讓渡合約之滿都餐飲店所在之房屋，係由滿都餐飲店名義向將捷公司所承租，且該房屋租賃契約亦確定有禁止轉租之約定等情，為兩造所不爭執之事實。而滿都餐飲店係被告個人獨資事業，並非另行成立公司之法人組織，則原告縱受讓並繼續以滿都餐飲店名義經營商業，其與被告經營之滿都餐飲店仍非屬同一個法人格，是原告主張前開租賃房屋由被告承受，僅負責人變更而無轉租之問題，尚有誤會。惟該房屋租賃契約雖有定有禁止轉租之約定，然其約定並非不能經房屋出租人之同意而變更，已如前述，則原告得否僅以該讓渡契約經營所在之房屋有禁止轉租之約定，即謂本件讓渡契約不能履行，顯非無疑。

㈢又原告於兩造原約定簽訂本件餐飲店讓渡契約之九十三年七月二十二日後，即先後多次親自或委託他人與前開滿都餐飲店所在房屋之出租人即將捷公司聯絡，並徵得出租人將捷公司之同意，即原告得將前開房屋轉租與讓渡契約之受讓人等情，業據證人即將捷公司之業務經理戊○○於本院九十三年十二月十三日審理時到庭證述「當時被告打電話給我說他經營不是很順利，想要換手，問我有哪些要注意，我告訴他說換手的人，要承接前手的條件，而且原來的負責人要更換，我就是告訴他這些。如果找來要換手的人，跟公司的條件不變的話，公司同意變更」等語明確；而證人即被告委託向將捷公司查詢可否轉租之丁○○亦證稱：被告於九十三年七月二十四日委伊詢問房東即將捷公司可否換由他人繼續承租，而房東於同年月二十六日回覆伊可以換約，伊隨即轉知原告等語；由是足見，被告主張本件讓渡合約中租賃房屋業經出租人同意轉租等情，堪信為真實。則原告主張被告系爭餐廳所在房屋之禁止轉租，被告始終未解決簽約轉租之問題等語，即難採信。

㈣又證人乙○○復於九十三年十一月四日審理時到庭證稱：「九十三年七月二十七日時，被告有請我打電話給原告，要原告來簽約，原告跟我說被告跟房東原來租約不得轉租，他沒有跟房東說好前我不能簽約，我就說被告已經跟房東說好了，你可以放心，而且我們代書也是見證人，但是原告堅持不要出面，後來原告就把電話掛了。我就跟被告說，被告說如果原告五點半不來我們就寫存證信函，後來我們就寫了存證信函。」等語。原告對於證人乙○○確於九十三年七月二十七日有電話通知原告前去乙節並不爭執，僅辯以證人乙○○當時打電話係要伊去協調，不是去簽約，伊因沒有辦法確定被告是否已與房東協調完成，所以沒有前去等語。惟原告於起訴狀已自承九十三年七月二十二日簽約時，因被告承租該餐廳所在之房屋，有禁止轉租之約定，故未能簽約，被告允諾解決禁止轉租之問題後擇日再簽等語，且被告於九十三年七月二十七日再度委證人乙○○通知原告當時，業已徵得房屋出租人即將捷公司之同意轉租等情，復業如前述，則原告於九十三年七月二十七日經原告通知後拒不前往簽訂本約，即應負遲延履行之責任，則被告以存證信函主張解除兩造所簽訂之前開定金契約，即非法之所不許。

㈤綜上，原告以被告因系爭餐廳所在房屋之禁止轉租，致無法將餐廳讓渡予原告，主張依民法第二百四十九條第三款規定請求被告應加倍返還定金等語，就訂金加倍之一十萬元部分，尚難認為有理由。

六、從而，原告請求被告返還定金在一十萬元之範圍內，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，即九十三年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。

七、復按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔。民事訴訟法第八十條定有明文。本件被告對於原告關於返還定金一十萬元部分逕行認諾，並提出存證信函證明被告業於原告起訴前通知原告願退回訂金一十萬元等情，有原告提出之存證信函在卷可憑，則依前開法條意旨，此部分雖應為被告敗訴之判決，惟訴訟費用則應由原告負擔。

八、本判決係就民事訴訟法第四百二十七條第一項至四項，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第三百八十九條第一項第三款之規定，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請，僅係促使本院職權之發動，是毋庸為駁回其假執行聲請之諭知，併此敘明。再依前開民事訴訟法第三百九十二條第二項，法院依得聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標物提存而免為假執行，本件被告敗訴部分，本院依被告之聲請准被告預供擔保得免為假執行。

九、本件判決之基礎已臻明確，其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

臺灣板橋地方法院板橋簡易庭法院書記官　利海強

法院書記官利海強