板橋簡易庭95年度板國簡字第14號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　　95年度板國簡字第14號

原告

春天遊樂場有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

侯傑中律師

被告

台北縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○律師

上列當事人間95年度板國簡字第14號國家賠償事件，於中華民國96年3月15日辯論終結，於民國96年3月27日下午4時整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：

法院書記官　陳君偉通譯　董文萍朗讀案由，當事人均未到法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：

主文

事實及理由要領

一、原告訴之聲明原為：「被告應給付原告新台幣190,000元，及自95年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。嗣變更訴之聲明為：「被告應給付原告新台幣140,000元，及自95年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之減縮應受判決事項之聲明，爰准變更前揭聲明，合先敘明。

二、原告主張：

（一）按國家賠償法第2 條規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，又同法第11條第1 項本文之規定「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求日起逾30 日 不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」。緣原告於民國（下同）92年5月22日領有經被告機關核准「春天遊樂場有限公司」之營利事業登記證在案，同年6月3日向被告機關申請增加「電子遊戲場」之營業項目之變更登記，卻經被告機關於同年6月26日以北府建登字第0920131147號營利事業登記審查通知書駁回原告之變更聲請，案經原告不服提出訴願，而遭經濟部駁回，原告再行提起第一審行政訴訟，經台北高等行政法院於94年9月15日以92年度訴字第4910號判決，判決主文第1、2項分別為「訴願決定及原處分均廢棄，被告對原告於92年6月3日申請增加營業項目『電子遊戲場業』之變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定」，對於台北高等行政法院之判決，被告機關不服再行提出第二審上訴，但最高行政法院於94年12月22日仍以94年度判字第02008號判決駁回被告機關之上訴，而全案終告確定。

（二）但被告機關奉接最高行政法院於94年度判字第02008 號判決後，卻從未依最高行政法院、台北高等行政法院判決書上所指示之法律上意見，對原告重新為適法之行政處分，不得已原告乃於95年3 月7 日具函被告機關促被告機關依該相關判決之意旨發給營利事業登記證，但被告機關仍不依最高行政法院、台北高等行政法院等判決書之指示而為行政處分。查，依營利事業統一發證辦法第9 條第1 項之規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7 日，故如以原告95年3 月7 日具函促請被告機關為處分起算，則至遲應於95年3 月14日核發原告營利事業登記證，因被告機關所屬公務員未予核發，業已造成原告無法營業之損害，而此損害實因被告機關所屬公務員違法不依最高行政法院、台北高等行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被告機關所屬公務員怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定賠償原告損害。為此，原告只得於95年10月23日以書面依國家賠償法第10條之規定向被告機關提出國家賠償請求，但迄今（即95年11月24日）被告機關從未與原告進行任何協議之召開，已逾同法第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，原告自得逕向　鈞院提起損害賠償之訴，今爰提出本件訴訟訴請被告機關賠償。

（三）按國家賠償法第7 條第1 項規定「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」、同法第5 條亦規定「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，民法第216 條「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益視為所失利益」，原告除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年3 月7 日提出申請後，因被告機關所屬公務員怠於執行職務，致未核發營利事業登記證予原告致無法營業，而損失租金迄請求協議之日已7 個月（以95年4 月起算），每月租金新台幣（下同）30000元，共已損失140000元之租金（按原租賃契約至95年8月屆期，每月租金3萬元，惟自94年9月份起原告即與出租人協議減輕原告租金10000元之負擔，故原告每月僅支付租金20000元，7 個月共計支出140000元），此140000元之損失，自應由被告機關依國家賠償法第2條第2項後段之規定，賠償原告前揭損害等情。為此爰依國家賠償之法律關係，求為判決被告應給付原告140000元，及自95年10月23日起迄清償日止，依照年息百分之5計算之利息等情。

三、被告則辯以：

（一）本案源於原告於92年6 月3 日申請營業項目變更，新增營業項目「電子遊戲場業」，被告於92年6 月29日以北府建登字第0920131147號審查通知書函復，被告以90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定覓妥適當地點憑辦。原告不服被告所為處分，提起訴願，案經經濟部92年8 月21日經訴字第09206219020 號訴願決定書以本件訴願為無理由決定「訴願駁回」。原告不服訴願決定，向台北高等行政法院提起行政訴訟，案經台北高等行政法院92年度訴字第4910號判決「原告之訴駁回」。原告不服判決，提起上訴，案經最高行政法院94年度判字第2008號判決「原處分撤銷，被上訴人對於上訴人申請營利事業變更登記，應依本判決之見解另為處分。」。原告遂依該最高行政法院號判決，執此為由，認被告有國家賠償法第2 條第2 項後段規定之國家損害賠償責任，向鈞院起訴，而生本案爭執事。

（二）原告主張之最高行政法院95年度判字第691 號之判決，被告於收受同時即於法定期間內聲請再審，且因本案事涉內政部函示之都市計畫法台灣省施行細則有關規定，故被告業已於95年5 月22日以北府建登字第0950129315號函，以該聲請案需請示內政部為函復，故被告並無有國家賠償法第2 條第2 項「公務員怠於執行職務」中怠於行使公權力之事。在此分別就答辯事實暨理由陳述如下：

⑴首就本案舉證責任而言：查原告主張之訴訟標的為國家賠償法第2 條第2 項「公務員怠於執行職務」之國家賠償責任，於此司法院大法官釋字第469 號解釋文有謂：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。」最高法院 72年台上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」故本案中原告自須先就被告公務員中，職務上行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係等要件，負舉證之責。是以關於本案：①原告首需須指明本案中，就被告何一公務員職務上行為符合國家賠償法之不作行為負舉證責任。②其次，該等公務員中，何等職務上行為符合怠於行使公權力、有故意或過失、行為違法、致特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係等要件，亦需負舉證之責。③另外更於重要者，在於依據前揭司法院大法官釋字第 469號解釋原告更需證明其有有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害。如此於原告之舉證責任已盡時，方有討論前揭原告之訴是否有理由之餘地。

⑵次就原告主張之實體內容而論：

①對於原告之聲請，被告已為函覆，並無有國家賠償法第2 條第2 項「公務員怠於執行職務」怠於行使公權力之事：Ⅰ如前所述，原告雖依該最高行政法院號判決於向被告請求營利事業變更登記之聲請，然被告台北縣政府仍受有內政部相關函示之限制，故於 95年5月22日以需請示內政部為由回覆其申請，則何有國家賠償法第2 條第2 項「公務員怠於執行職務」怠於行使公權力之事？！Ⅱ且原告所述之商業登記法22條，該期間之規定僅係就單存之登記期間為規定，並未含變更營利事項變更者。且該期間僅屬訓示規定，原告若有不服應係提起訴願而非國家賠償之救濟。如此以觀，被告與「公務員怠於執行職務」之責任者，並不該當。

②就且司法院大法官釋字第469號解釋而論：Ⅰ查司法院大法官釋字第469 號解釋文有謂：「、、、法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償」。最高法院 72年台上字第704號判例謂：「、、、被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任、、、」。故原告需該管機關公務員對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地。且對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。Ⅱ按原告主張其訴有理由者，不外係援引前揭最高行政法院之判決。然查前揭判決之主文乃係原處分撤銷，應另為適法之處分。亦即，該判決之決定並非命被告台北縣政府絕對必須准於原告為營利事業變更登記之聲請！亦即，被告尚得就被告營利事業變更登記之聲請是否有其他違法之處審查，仍享有裁量權。則對照前揭實務見解，被告並無『公務員怠於執行職務』之責任。Ⅲ另查被告發佈，於95年6 月28日經台北縣議會通過之『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4 條業已明文設置電子遊戲場之條件，縱無前揭不符准於變更聲請事項，原告之聲請並不合法，殊難允准。Ⅳ如此以觀，本案被告台北縣政府對於原告之聲請尚有裁量權，且依據『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4條原告之聲請並不合法，則原告無公法上請求權可供依據，故原告之訴顯無理由，更遑論在未獲准許之前違法營業及租用營業場所之損失？！

③且縱退一萬步而言，原告縱有損害，亦與被告承辦公務之行為無因果關係！Ⅰ按商業登記法第8 條第3 項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」。同法第33條第1 項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」。本案依被告核准原告之營業項目為資訊軟體零售業、資訊軟體服務業等，並無核准營業項目「電子遊戲場業」。惟原告卻在其現址非法經營登記範圍以外之電子遊戲場業，是其顯然違反商業登記法規定。既其己身所為係違法行為、即其經營並不合法而為非法營業，既係違法行為，即無權利之可言，其營業行為為違背法令之行為非合法營業，不受法律之保障。本件原告之營業行為既屬違背法令，則其所請求不能營業之損失，自不在保障之列，縱有損害仍不得請求賠償。Ⅱ就原告主張之租金損失而論查原告公司於成立時，所在地即設在台北縣汐止市○○街369 號1 樓，有公司及分公司基本資料查詢表1 件在卷足憑，並據原告提出之書狀所自認，顯見上開營業場所之租金於原告公司未申請增加營業項目前即有此支出，並非因原告公司向被告申請增加營業項目遭駁回後始增加之支出。復查依據原告所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即原告法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1 個月租金」，則原告僅須加給1 個月之租金後提前解約，如該營業場所非原告經營公司所須承租，衡情原告於92年10月5 日遭查緝後斷無不提前解約，而仍繼續支付租金之理。因此，原告所支付之租金與被告機關否准原告增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，至為明確。原告自不得請求被告賠償其租金損失。

⑶查與本案相似之者，實務如鈞院95年國字第14號之判決均認，依原告所檢附之文件以觀，被告之行政處分，並無違背法令，承辦公務員亦無怠於執行職務之情事，而原告之請求乃係無理由。

四、原告主張之事實，固據提出訴願決定書、台北高等行政法院92年度訴字第4910號判決、最高行政法院於94年度判字第02008號判決書、請求人95年3月7日函、營利事業統一發證辦法及商業登記法、　向被告機關提出國家賠償請求協議之申請證明等影本各乙份及房屋租賃契約影本2份為證，被告則否認有何違背法令及承辦公務員亦無怠於執行職務之情事。經查：(一)按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704四號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。大法官會議釋字第469號解釋著有明文。(二)觀諸上開大法官會議釋字第469號解釋，法律規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704號判例即與大法官會議釋字第469號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。而商業登記法規定之目的，並非保護人民生命、身體及財產等法益，且原告對於被告並無公法上之請求權，縱被告有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被告關於行使裁量權限當否之問題，尚不能認係不法侵害原告之權利，則原告自不得請求國家賠償法。

五、從而，原告依國家賠償之法律關係訴請被告應給付原告140000元，及自95年10月23日起迄清償日止，依照年息百分之5計算之利息，尚有未合，應予駁回。其假執行之聲請，應併駁回。

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