板橋簡易庭96年度板勞簡字第22號

• 裁判案由: 給付薪資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 板橋簡易庭
• 裁判日期: 96 年 10 月 31 日

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　　　96年度板勞簡字第22號
原　　　告　丙○○
訴訟代理人　林家慶律師
被　　　告　常有數位股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　　　告　丁○○
乙○○
上列當事人間96年度板勞簡字第22號給付薪資等事件於中華民國96年10月31日下午4 時，在本院板橋簡易庭宣示判決，出席職員如下：
法　官　周建興
書記官　許崇興
通　譯　陳心瑤
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：
主 文
被告丁○○應給付原告新臺幣貳拾伍萬捌仟伍佰元及自民國九十六年七月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
本判決第一項得假執行。
事 實 及 理 由
一、本件被告常有數位股份有限公司（以下簡稱「常有公司」）及丁○○經合法通知後，未於最後之言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告為下列主張，先位聲明請求判命被告給付新臺幣（下同）258,500 元及自民國96年7 月11日起至清償日止按年息5%計算利息，備位聲明請求判命被告給付原告113,412 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算利息（關於先位聲明部分，原請求被告給付160,500 元及自民事準備書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算利息；嗣於96年6 月11日遞狀擴張聲明為請求被告給付234,000 元及自民事準備書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算利息；繼於96年9 月12日更正利息自民事準備書狀繕本最後送達被告之翌日起算；再於96年8 月1 日遞狀更正如前述）；並提出薪資計算表、勞工退休金月提繳工資分級表、勞工保險投保薪資分級表、資遣證、薪資計算表、勞資爭議案件協調會紀錄、公司基本資料查詢網頁、立案補習班詳細資料查詢網頁、存證信函、掛號郵件回執各1 紙影本、照片5 張為證：
㈠原告自95年2 月20日起受僱於被告常有公司、丁○○、乙○○所共同開設、位於台北市○○區○○路2 段99、101 號1
樓之台北市私立東宜短期文理補習班（以下簡稱「東宜補習班」），擔任安親班老師一職，月薪24,500元（當月份薪資應於次月10日前發放），於工作期間認真負責，無任何違失之情事，詎被告竟以「公司改組」為由，於95年8 月12日無預告令原告離職，而僅發給原告95年8 月份之薪資11,000
元（被告以根心智慧會館西園分館名義登載之薪資計算表，實際上係同一營業處所），顯然違背勞動基準法第11條、第12條、第20條規定，其解僱應屬無效，則兩造間之僱傭關係依然存在，且被告遲延受領原告之勞務，原告無補服之義務，經原告向台北市政府勞工局申請協調無果，自得向被告請求給付95年8 月12日起之當月份薪資13,500元，暨自95年9
月起至96年6 月止每月各24,500元之薪資，合計258,500 元。又鈞院如認原告請求薪資為無理由，則被告不論未經預告終止契約或因事業單位改組，按勞動基準法第16條、第17條規定均應給付資遣費及預告期間工資，以原告自95年2 月20日起至95年8 月11日止受雇173 天之每月平均工資24,500元計算，應給付原告資遣費5,806 元（173 ÷365 ×24,500×
1/2=5,806）及預告期間工資8,167 元（24,500÷30×10=8
,167）；而被告於原告受僱期間未依勞工退休金條例第14條第1 、2 項規定及行政院勞工委員會勞動四字第0940002504號令發布之「勞工退休金月提繳工資分級表」所訂等級（即實際工資介於24,001元至25,200元間之月提繳工資為25,200元），為原告提繳勞工退休金，亦未依就業保險法第16條第1 項第1 款、第38條第1 項規定及「勞工退休金月提繳工資分級表」所訂等級，為原告辦理就業保險之加保手續，自應給付其未提繳之勞工退休金（自95年2 月20日起至95 年8月11日止共173 天所未提繳之勞工退休金為8,719 元=173÷30
×2,5200×6%），並賠償原告未能領取失業給付之損失90,7
20元（25,200×60% ×6=90,720），合計113,412 元，為此
提起本訴。
㈡乙○○於96年6 月27日調解時自承伊與丁○○共同經營東宜補習班，且其提出之隱名合夥協議書第肆條規定甲方（即乙○○）仍得共管補習班營運之財物，則乙○○按民法第705
條規定，自仍應對原告負出名營業人責任。
㈢原告在職期間未曾獲准請假，嗣要請休病假，即被許源授解僱，且於擔任安親班老師期間用心教學，甚獲學生及家長支持；離職後向被告表示希望回任，亦遭許源授以不能同時僱用兩人為由拒絕，迄今未再就業；至於為領取失業救濟金向被告申請之資遣證，其內容係許源授自己書寫，原告根本不知道公司要改組，對於卷附之勞工保險投保資料，暨乙○○、丁○○所述補習班經營權之轉讓過程無意見。
㈣原告初到東宜補習班任職時係由乙○○僱用之班主任林孟儀面試，此後未見過常有公司之人員前來管理、監督東宜補習班；95年3 月以後，丁○○接管東宜補習班時有上台說明，並留用原告，黃、蔡兩人未曾於薪水中補貼費用予原告自行投保勞工保險。
三、被告方面之聲明、陳述及證據：
㈠常有公司未到庭爭執，亦未提出書狀否認或舉證。
㈡乙○○為如下辯解，聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並提出隱名合夥經營協議書、隱名合夥經營協議書各1
紙影本為證：
⒈常有公司因積欠乙○○債務未還，乃將其開設之東宜補習班轉讓予乙○○，而由乙○○與朱傳珍合夥經營，並以成偉國際股份有限公司名義，為補習班員工及頂讓後始到職之原告投保勞工保險；嗣丁○○於95年3 月間將補習班之經營權再轉讓予丁○○，旋為原告辦理退保，繼因丁○○迄未付清權利金，雙方簽訂契約書約定在丁○○付清權利金之前，乙○○轉為隱名合夥人，此後即退出補習班之經營，根本不知原告被解僱。
⒉乙○○頂讓東宜補習班經營權時，僅與常有公司到房東處更換租約，未簽訂經營權轉讓之書面；而東宜補習班僱用之人員，加計老師雖超過5 人，但乙○○接手後已為原告等人投保勞工保險；且原告任職至95年8 月間被解僱，係在乙○○於95年3 月間將東宜補習班轉讓予丁○○經營之後，自與乙○○無涉。
㈢被告丁○○辯解如下，並聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請：
⒈丁○○原受聘於乙○○擔任東宜補習班顧問，於95年3 月間與乙○○及朱傳珍協議接手補習班經營權事宜，三方約定擔任出名營業人之丁○○，因東宜補習班於95年1 月間已預收當年3 到8 月份之補習費，固無庸支付現金，但應負責支付95年3 月以後之房租、薪水及全部營運費用，且自95年9 月起至停止營運為止，每個月應支付10萬元予退出經營之隱名合夥人乙○○及朱傳珍分紅；丁○○即聘請許源授擔任班主任，並繼續僱用原告擔任安親班老師，但於薪水內已補貼費用予各員工自行投保，遂未另為渠等辦理勞、健保及失業保險，亦未提撥勞工退休基金；此後許源授對於身體不好、常請假，致無人可以代理之原告很不滿意，於其請休20幾天病假後，於95年8 月間教其離職；嗣原告於95年9 月前來要求開立資遣證，以申領失業給付，不瞭解利害關係之許源授乃依原告之意思在資遣證上記載離職原因為公司改組，實際上東宜補習班於95年8 月間，並未更換經營團隊或新設公司之情形。
⒉常有公司於95年2 月以後，並未插手東宜補習班的經營或派人前來監督；而原告本即受僱於乙○○在東宜補習班工作，丁○○接手後祇是續聘，關於解僱等事項均由許源授處理，即與丁○○無關。
四、按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，由他方給付報酬之契約，報酬應於約定之期限給付，民法第482 條、第486 條分別定有明文，原告就僱傭關係存在之對象及意思表示業已合致之權利發生要件事實，應負舉證責任；至於僱傭關係已否合法終止，乃權利消滅事由，應由否認僱傭關係對其存在之被告丁○○、乙○○舉證。爰就原告之主張審酌如下：
㈠勞動契約需勞資雙方就勞工為僱主服勞務以獲得工資之兩個必要之點意思表示合致始能成立，非有共同僱用之行為，在理論上原告應不可能同時與被告3 人之成立僱傭關係（至於因法律規定需負連帶責任係給付層面之問題，與僱傭關係存在於何人之間不能混為一談）；而國人主動或被動由實未受僱之事業單位為其投保勞工保險者甚為普遍；受讓補習班之經營權者，未另申請立案，復未辦理負責人變更登記之情形，亦屬常見；故在經營權曾經轉讓如後所述之東宜補習班任職之原告，究竟受僱於何人，即應依其僱佣意思合致之對象認定，不能遽按其勞工保險投保單位或東宜補習班之登記負責人為判斷。
㈡乙○○於96年6 月27日調解時稱：「東宜補習班是相對人常有數位股份有限公司在經營，後來相對人常有數位股份有限公司欠我的錢，我就跟朱小姐合夥將這家補習班承接下來，我們有簽一份隱名合夥經營。……因為常有公司負債累累，我不可能整個承接他的整家公司，我只是要承接他名下的補習班，……，但是過了6 個月後，因為我也經營不善，我就將這家補習班再轉給相對人丁○○個人去做，而有關相對人丁○○承接這家補習班的權利金，因為他沒有把錢付清，所以我們就簽訂契約書，在他付清權利金之前，我就轉為他的隱名合夥人，在他付清之後，我就退出，我是在95年3 月的時候將這家補習班轉給相對人丁○○，……我在95年3 月以後就不再管補習班的事情，……而從95年2 月到現在，相對人丁○○應給我的權利金部分也只付給我新臺幣200,000 元」，丁○○於96年9 月12日辯論時稱：「我在95年2 月間受被告乙○○聘任為東宜補習班顧問，因為他賠錢，我在95年3 月時，提議說把補習班頂讓出去或由我來接手，後來由我跟被告乙○○、還有朱傳珍3 方協議由我接手這補習班的經營權，就從95年3 月以後這家補習班所有的房租、薪水、還有全部的營運費用都歸我付，但是95年3 到8 月的補習費都已經在1 月份預收，決定是我不必拿現金出來，而且要支付95年3 月以後的營運費用，而且我必需要從95年9 月以後，每個月要支付乙○○、朱傳珍10萬元，這是保證分紅，一直到沒有營運為止，這就是我們談妥頂讓補習班的內容。我們一直沒有去辦理東宜補習班負責人變更登記。（被告乙○○來說，因為你還有部分的錢沒有付清，所以他們兩人的合夥就由你轉為出名營業人，只要你把錢付清，他們兩人股份就降低成百分之五十，另外百分之五十就是你的？）是的，當時契約上面記載我是隱名合夥人，應該是我不瞭解契約，所以誤載。（提示被告丁○○，隱名合夥契約書兩份）是這兩份契約書，沒有意見。……（95年2 月以後，常有公司有沒有插手東宜補習班的經營或派人在此監督？）沒有。……（朱傳珍是不是這個補習班的合夥人？）她與被告乙○○是一股」（見本院96年9 月12日辯論筆錄），原告之訴訟代理人當庭就上開陳述均無爭執；參照乙○○所提2 紙隱名合夥經營協議書影本，其中95年2 月27日訂立之協議書內載：「甲方：成偉公司、乙方：丁○○（隱名合夥人）、監察人朱傳珍，貳、協議經營之標的物：東宜文理補習班之營業範圍（台北市○○區○○路2 段99號、101 號、103 號）。參、協議事項：一、甲方提供協議經營標的物及其經營管理權予乙方為經營操作之所需。二、乙方舉凡經營標的物之業務策略，執行方式及帳務管理，需善盡民法上之良善管理人之責任。……七、自95年3 月1 日起一塊3 月31日止，補習班營運收支不足部額部分，由甲方先行墊付，並於95年9 月10日由補習班優先返還甲方。……肆、補習班營運除財物由甲乙雙方共管外，其他人事、教務、招生、導務等班務管理，由乙方全權負責處理，但監察人得隨時監督查察糾正合夥業務之各項事宜。伍、自95年9 月1 日起補習班營運若有虧損，須由乙方負責吸收支付，與甲方無涉，因乙方為本協議內容之實際營業人」；另紙於95年5 月11日訂立之協議書記載：「甲方（成偉公司）、乙方（丁○○）、丙方（朱傳珍）同意自95年9 月份責己每月由乙方給付甲、丙方共新台幣10萬元至97年8 月止，乙方須於95年9 月份之前將甲雙方之前代墊付之款項一併付清。乙方不得異議，自民國97年9 月分起若前二、三項乙方確實實施，則甲、乙、丙三方同意股份變更為甲、丙方共百分之五十，乙方佔百分之五十」；對照原告稱：「（對黃、蔡兩人主張：東宜補習班在95年3 月之前半年，其實際經營權即由常有公司轉讓予乙○○，由乙○○與朱傳珍合夥經營半年後，再於95年3 月間轉讓予丁○○，三人並約定自斯時起東宜補習班歸由丁○○經營，並對外負一切責任，而乙○○、朱傳珍則不再處理班務，僅保留出資及按月分受10萬元之利益，有無意見？）我對他們權利轉讓過程沒有意見」（見本件96年10月24日辯論筆錄），可見常有公司附設之東宜補習班立案後，雖如台北市政府教育局96年9 月28日北市教社字第09606212200 號函所載迄未申請變更或廢止，然其實際經營權確於原告到職前之94年9 月間即轉讓予乙○○，由乙○○與朱傳珍合夥經營半年後之95年3 月間轉讓予丁○○，3 人並約定自斯時起東宜補習班由丁○○出名對外營業，不再執行業務之乙○○、朱傳珍則僅保留出資及按月分受10萬元之利益，應屬民法債編第19節規定之隱名合夥人。
㈢東宜補習班於94年9 間即頂讓與乙○○經營，有如前述，衡情於此後之95年2 月20日始到職之原告，當無由早已出脫經營權之常有公司聘用之理；且起訴狀附之薪資計算表列印之抬頭係台北市政府商業處以96年9 月20日北市商一字第09606210600 號函覆並無登記資料可考之「根心智識會館西園分館」，並非常有公司，此外原告迄未證明其係由常有公司騁用，暨其到職後常有公司仍派人前來監管東宜補習班或參與經營之事實，要難認其係由常有公司僱用；參照乙○○稱：「當時我承接的時候，聲請人不是這家補習班員工，是我接下這家補習班經營權後，聲請人才來這家補習班工作，……，而當時因為常有公司尚未為解散登記，所以我承接的補習班的員工，我就以我另外開的一家公司（成偉公司）幫他們辦理勞保，……，我是在95年3 月的時候將這家補習班轉給相對人丁○○，我就把之前掛在我成偉公司的補習班員工的勞保就辦退，之後該補習班員工的勞保應該是由相對人丁○○去辦，不關我的事」（見本件96年6 月27日調解筆錄），丁○○稱：「我與被告乙○○變成合夥關係以後，這段期間，我就聘請許源授擔任現場班主任，並且繼續僱用原告擔任安親班老師，但是我沒有幫他們辦理勞健保，也沒有加入失業保險，也沒有提撥勞退基金，因為當時大部分老師都離職，我在薪水中補貼費用，請他們自行投保。…… （95年2 月
以後，常有公司有沒有插手東宜補習班的經營或派人在此監督？）沒有。（原告是否是你僱用？）原告原本就在東宜補習班工作，我只是續聘。補習班還是由被告乙○○經營時，原告就受僱於被告乙○○」（見本院96年9 月12日辯論筆錄），原告亦稱：「（原告初到東宜補習班時是由何人面試（應徵）？當時之老闆是誰？知道常有公司負責人是誰？有見過常有公司之人來公司管理補習班否？丁○○接管補習班後，他有繼續留用你？乙○○有無再來管理補習班？）當時是主任林孟儀跟我面試，是被告乙○○僱用的人，我在任職期間，被告乙○○有來過，他說他是老闆，所以我最早的僱用關係是我與乙○○之間，我在職期間並沒有看過常有公司的人來過，或是自稱是常有公司的人來管理監督東宜補習班。95年3 月以後，丁○○來接手管理的時候，他有上台去講話，有表示說過公司管理的事情，許源授是他僱用的主任，丁○○接手後有繼續留用我」（見本件96年10月24日辯論筆錄），可見原告最初係由乙○○僱用，待該補習班之經營權於95年3 月間再為轉讓時，即由接手之丁○○留用至其後被許源授解僱時止，則原告於95年8 月12日離職時，並非受僱於常有公司或乙○○，其反此所為之主張即不可採。
㈣原告提出之資遣證雖記載：「因公司改組，於中華民國95年8 月12日起予以資遣」；然依丁○○所述，該資遣證係原告於95年9 月間為申領失業給付，要求許源授填載，實際上東宜補習班之經營團隊在95年8 月間既無變更，亦未新設公司或改組，原告被解僱係因其經常請假，始由對其工作表現不滿意之許源授令其離職等語（見本院96年9 月12日辯論筆錄），可見終止原告勞動契約之事由，並非勞動基準法第11條第1 項第1 至4 款所規定之歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作在一個月以上時、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情形，亦非勞動基準法第12條第1 項第1 至6 款所規定之勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示使僱主誤信而有受損害之虞、對於僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工實施暴行或有重大侮辱之行為、受有期徒刑以上刑之宣告確定而未諭知緩刑或未准易科罰金、違反勞動契約或工作規則情節重大、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他僱主所有物品或故意洩漏僱主技術上、營業上之秘密，致僱主受有損害、無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日之情形。
㈤勞工對於所擔任工作能否「勝任」，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等各項客觀因素，並參酌勞工主觀上之工作態度（意願）為觀察（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。茲丁○○辯稱許源授係以原告請休病假20餘日、表現不佳為由予以解僱云云為原告否認，復未證明原告之身體狀況已致不堪負苛之事實；且前揭請假日數，尚未超過勞工請假規則第4 條所定得請普通傷病假，並發給半數工資之30日，要難謂原告已不能勝任安親班教師之工作，許源授即不得適用勞動基準法第11條第5 款規定終止契約。又許源授係受丁○○僱用之東宜補習班班主任，按民法第554 條第1 規定，本有權就東宜補習班之所有事務為管理上一切必要行為，則其在處理班務之被授權範圍內解僱原告，自應對丁○○發生效力，並擔負相關法律責任。
㈥僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第234
條分別定有明文；而債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，或催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，受僱人無須補服勞務，即得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查丁○○不法終止其與原告間之勞動契約，足徵其預示拒絕受領原告之勞務，原告復主張於其被解僱後仍表示願意回任，可見原告主觀上並無去職之意，丁○○則於拒絕受領後，未對請求回任之原告提供必要之協力或另為催告，應認其已受領勞務遲延，按民法第487 條前段規定仍應給付薪資與原告。
㈦隱名合夥係一方約定就他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故隱名合夥人僅在內部關係上，以出資額為限度，負分擔損失之責任；至於隱名合夥之事務，既專由出名營業人對外執行，營業所生之債務，當然僅由出名營業人自負無限清償責任，故民法第705
條規定隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，應對於第三人應負出名營業人之責任，民法第704 條第2 項亦規定隱名合夥就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係（鄭玉波著「民法債編各論」下冊第718 頁參照）。茲原告自95年3 月以後至95年8 月12日離職時並非受僱於早在同年3 月間即退出補習班經營之乙○○，已如前述；而卷附之隱名合夥經營協議書第肆點後段記載：「其他人事、教務、招生、導務等班務管理，由乙方全權負責處理」，即明示東宜補習班營運所需之內外事務統全由出名營業之丁○○負責；至於同條前段所謂：「補習班營運除財物由甲乙雙方共管」，乃隱合名夥人行使民法第706 條第1 項規定檢查合夥事務及其財產之監督權，要難謂係參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，則於95年3 月間即協議退出東宜補習班經營之隱名合夥人乙○○，就出名營業人丁○○積欠原告95年8 月以後之薪資債務，自不負給付責任。
五、綜上所述，東宜補習班之出名營業人丁○○，就其留用原告之僱傭關係，既未合法予以終止，對因其受領遲延而無補服勞務義務之原告，即有自95年8 月12日起至原告請求之96年6 月底為止，按約定期限即每月10日前支付報酬予原告之義務，依月薪24,500元計算原告於此期間之薪資共258,500 元（[24,500 －11,000] ＋[24,500 ×10] ＝258,500） ，從
而原告依僱傭之法律關係，先位聲明請求丁○○給付258,500 元及自96年7 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。至於常有公司及乙○○，與原告既無僱傭關係，乙○○對出名營業人丁○○僱傭原告之行為亦無庸負責，則以僱傭關係存在或有給付義務規定為前提之支付報酬、未投保勞工保險及就業保險應負之賠償責任，暨未依法解僱所應給付之資遣費及預告期間工資，即均不得對常有公司及乙○○為請求。故原告先位聲明請求判命常有公司、乙○○給付258,500 元及自96年7 月11日起至清償日止按年息5%計算利息，暨其備位聲明請求判命常有公司、乙○○給付113,412 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算利息部分，均屬無據，應予駁回。
六、前開請求應予准許部分，係就訴訟標的金額在500,000 元以下之財產權訴訟適用簡易程序為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行，併酌定被告得免假執行所應提供之擔保金額。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條、第79條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
法 官 周建興
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日書記官　許崇興