板橋簡易庭97年度訴字第1484號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　　　97年度訴字第1484號

原告

朝盛營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳憲鑑律師

複代理人

李智陽律師

被告

創平科技有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡銘書律師

複代理人

陳彥彣律師

上列當事人間97年度訴字第1484號請求損害賠償事件，於中華民國98年6月22日辯論終結，於中華民國98年6月30日下午4時整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：

通　譯　廖玲玲朗讀案由，當事人均未到法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告訴之聲明：原起訴請求被告應給付原告新臺幣 (下同)208,351 元；嗣於訴訟進行中，聲明擴張為被告應給付原告1,247,774元，核與首揭法條規定相符，應予准許，並依原告之請求適用通常程序審理，合先敘明。

貳、原告方面：

（一）本件原告起訴主張：

1.緣原告於民國（下同）94年11月10日，委請被告施作位於台北市○○段32、33-1地號即大直植福路286巷口之「禾陽國際首都ＫＴＶ,HOTEL 新建工程」之輕隔間工程，雙方並有簽署工程勞務承攬分包合約書。惟被告完工後，第三人即業主禾陽國際股份有限公司（下稱禾陽公司）初驗即發現該工程嚴重瑕疵，經過泥作及粉刷之後仍有龜裂現象，經調查後發現是內牆隔間工程之骨架及隔間板品質不佳，導致後續無法正常施工，牆壁龜裂。因此禾陽公司於96 年6月20日以禾陽國際字第960620發函予原告，說明問題並請求改善。原告因業主要求，不斷通知被告改善，被告均置之不理。

2.於95年7月15 日系爭工地發生工安事件，原告遂請漢光企業有限公司（下稱漢光公司）施作補強系爭建築三至五樓六十戶的部分。依照原告與被告所簽署的合約書第36條規定：甲方初驗時，如發現有與圖說不符合或不合格之處，得令乙方立即拆除，並在甲方指定時間內無償重做，乙方無法於指定期間內改善完竣，除以逾期論外，甲方有權逕行雇工辦理，凡所需之工料費及甲方所遭受之損失概由乙方全部負擔，甲方得在乙方未領之工程款、保留款內扣除，不足之數並得向乙方追繳之。被告於原告口頭催促後仍遲無回應，原告為求工程順利進行，只得先行請漢光公司重新補強被告公司之工程瑕疵，惟由於被告公司所施作之工程品質低劣，工程瑕疵相當嚴重，以致於原告請人補強修復3到5樓之60戶的部分後，仍接到業主96年6月20 日禾陽國際字第960620發函予原告，說明因施工隔板支撐骨架太薄或格間板品質不良，造成牆面裂痕，並請求原告限期改善之通知，因此原告正式以蘆洲民族路郵局183 號存證信函函告被告，請其於文到五日內提出改善方案，否則將依照上開合約條文處理，惟被告至今仍不見絲毫誠意解決問題，原告不得已，乃提出本件訴訟。

3.漢光公司施作補強系爭建築三至五樓六十戶的部分工程費用754,358元整，但是系爭二樓卻沒有補強，96年6月22日禾陽公司針對二樓部分隔間太薄及強度不足導致泥作龜裂一事來函請求修復，97年7月3日原告派人到爭建案的二樓拍照存證，並於97年7月10日發存證信函並附鈺申公司的估價單請被告修復瑕疵，被告未理會，原告於96年7月18日請律師發函請求五日內修復瑕疵，96年7月19 日被告發函推卸責任，96年8月2日原告再請律師發函，請其立即處理，否則終止合約請求損害賠償，但被告仍舊置之不理，原告不得已於96年8月22日提起本件訴訟，由上說明足證被告在施作系爭原證一的承攬輕隔間的過程中，偷工減料導致輕隔間太薄及強度不足，始衍生本件眾多損害，系爭損害可歸責於被告，應由被告負起損害賠償之責任。

4.由於原告於本件案件提起訴訟後，仍於96年6月20 日收受業主禾陽公司來函表示：「施工隔板支撐骨架太薄，或隔間品質不良鬆動造成牆面裂痕產生問題所在」要求改善使用隔板全面封平。惟原告之業主禾陽公司雖知悉原告與被告之間仍在訴訟中，惟該工程已延宕多時，因此禾陽公司未請申鈺公司施作修復工程，而自行與葦峻裝潢工程有限公司議價以60萬元修復二樓之輕隔間工程，上揭款項並由原告之保留款中扣除。

5.是本案瑕疵損害之範圍：瑕疵損害的範圍可分為二個部分，一是系爭建築三至五樓部分由漢光公司施作，金額為754,358元整；而二樓部分原本由原告委請鈺申公司報價493,416元整，但業主禾陽公司自行請葦峻公司以60萬元施作，並就原告保留款中扣除，此部份原告僅請求493,416元再加上漢光公司754,358元整即為1,247,774元。

⒍本件請求權基礎：按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權力。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第495條第1項、第497條、第227條訂有明文。故本件請求權基礎為民法第495條第1項、第497條、第227條之規定。為此，爰依損害賠償之法律關係，請求被告給付1,247,774元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（二）對於被告抗辯之陳述：

⒈由被告所提供的證二及證人洪志景的證詞可以證明被告所承攬的系爭禾揚國際首都KTV HOTEL新建工程之輕隔間工程有明顯重大瑕疵，證人洪志景證稱：「九十六年十月的時候我們有交屋給現使用的人，我們後來有跟原告作局部的驗收，驗收有部分沒有通過，隔戶牆部分沒有驗收通過，本來是通過，後來使用人發現兩戶之間有聲音互通，隔音效果不好。二樓部分我們後來把牆壁加厚就交給現在承租方使用。當時我們有聯絡施工人員他們也不清楚為何有這樣的問題。三到五樓有六十戶部分安裝水電時發現強厚度不夠，所以後來又加厚，這是施工的過程。厚度跟施工圖比較起來是有比較薄，約二、三公分，但因為有作加強，在兩邊加輕隔間所以就比較沒有影響建築物，因為他只是隔戶牆並不是承重牆。」可以證明被告偷工減料，並未按圖施工，依雙方合約被告應按圖施工，但隔間牆的厚度竟薄約二～三公分，使得牆面太軟，導致泥作之後牆面產生裂縫，而且三到五樓的部份因為安裝水電時發現厚度不夠，所以後來加厚，使得隔音尚可，但二樓的部份因為沒有加厚，後來使用人發現隔間之間有聲音互通，直到今年初即97年初，才施作加厚補強，以上可以證明被告的施工有瑕疵，合再敘明。

⒉依合約第7條第4項規定：「為維護工程品質及控制進度並監督乙方依本契約之約定施工，監造人得就乙方每日工作進度表詳細查核，乙方應予必要之配合及充分之便利。如發現乙方工作品質不符本契約之約定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符約定部份拆除重作，乙方不得異議。如乙方未立即改善，甲方得通知乙方局部或全部停工，並由甲方雇工處理，其費用由乙方工程款中扣除，乙方不得異議。同時乙方均不得請求延展工期或補償。」由證人洪志景的證詞可以證明牆壁有裂痕是在95年中的時候，並在當時因為輕隔間太薄不足安裝配管，因此再加厚，而證人的證詞已證明輕隔間厚度不足，雖然證人表示厚度不夠是在泥作完成後發現的，厚度不足的原因是泥作還是板子不清楚，惟泥作的厚度並不會影響配管，會影響配管的部份只有板子，即被告施作的輕隔間部份，被告並未依約施工，偷工減料使用較薄了二至三公分的板子，導致施工品質瑕疵難辭其咎，原告依約指示被告修改，但是被告卻置之不理，因此原告自行雇工處理，其費用由被告負擔為兩造依合約第七條第四項之約定。

⒊原告早在施工期間時即發現工程有嚴重瑕疵，時間點為95年3月間，而當時原告早已不斷以電話及口頭請被告出面改善，未料被告自認為已完工，均遲不出面，而後原告經泥作粉刷後，由於內牆隔間工程所採用之骨架及隔間板太薄，品質無法承受泥作後的重量，導致出現龜裂之情形。原告於被告在95年3 月份發現有瑕疵，原告通知被告限期改善後，惟被告遲未改善，惟當時本間系爭工地當時發生意外，導致工地收到停工通知，而原告為處理當時之工安事件，以致於未向被告積極以書面催促，僅以口頭告知。而後原告處理工安事件完畢，被告仍遲無回應，原告遂於請第三人漢光公司，將被告之輕隔間工程即證人洪志景在三到五樓六十戶的部分重新施作整修補強。

⒋按依兩造所簽訂原證一合約的第2條第5款規定，前二項施工範圍如工程圖與施工說明書，示意圖附註說明有不符合者，以工程圖樣為準。依兩造間合約的施工規範及平面工程圖樣所示木礦水泥板材特性：A.45mm±3mm，而木礦水泥板材有兩層，中間包覆骨架為H53*35*1.0m@90cm，即如隔間剖面示意圖所示，所以不包含泥作的表面部分，被告所承作的隔間板的厚度正常應有45mm+45mm+53mm＝143mm，亦即14.3公分，扣除正常的誤差值±3mm至少要有13.7公分，但是被告所施作的隔間板的厚度不足，造成本件原告重新施工補強，所增加的費用，依合約第7條第2項及36條之規定，原告所遭受的損失概由被告負擔。

⒌本案原告之請求尚未罹於時效：按「債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227條之1規定，固應準用民法第197條2年或10年時效之規定，前者之請求權，則應適用民法第125條一般請求權15五年時效之規定。」最高法院97年度台上字第280號判決參照。本件縱論原告依照民法第495條第1項及第497條之請求權已罹於時效，然依上開最高法院判決意旨，原告依照民法第227條不完全給付之規定向被告請求損害賠償仍未罹於時效。

參、被告方面：本件被告則以：

（一）查本件原告起訴無非主張：「被告完工後，第三人即業主禾陽公司初驗即發現該工程嚴重瑕疵…經過泥作及粉刷之後仍有龜裂現象，經查後發現是內牆隔間工程之骨架及隔間板品質不佳，導致後續無法正常施工，牆壁龜裂…原告爰依民法第227條規定提起本件損害賠償訴訟…」 (請參見原告民事起訴狀第2頁第10行以下)云云，又提出證物二之工程瑕疵照片為證。惟查：

1.原告固略稱：「被告完工後，第三人即業主…初驗即發現該工程嚴重瑕疵 (證物二)…」 (請參見原告民事起訴狀第2頁第10行以下)云云，然被告證物二之工程瑕疵照片係何時所攝？由證物二之照片上之日期記載為「2007.7.3」，似為96年7月3日所拍攝；而被告完工交付予原告之時間，乃係95年3月間，此為原告所自認 (請參見原告96年12月13日民事準備暨聲請傳訊證人狀一第2頁第7行以下)。從而，原告如何能以證物二之96年7月3日之照片，證明95年3月間被告給付之系爭工程狀態具有瑕疵？如此不啻倒果為因，原告之舉證方式已非無疑。

2.其次，被告所承包之工程，依原告所提證物一合約書前文可知，乃為「禾陽國際首都KTV, HOTEL新建工程」之「輕隔間工程」，且由被證3 之照片說明可知，原告係欲以被告所施作之以木礦水泥板與H 型立柱骨架所建構之輕隔間牆，於其上另請泥水工以水泥打底粉光完成泥作，再於水泥牆面上粉刷。由原告所提證物二之照片觀之，顯然係原告業請泥水工於被告所施作之隔間牆面上完成泥作之狀態，可見原告以此泥作後之照片，證明被告95年3月間交付工作物時尚未經泥作之狀態具有瑕疵，實屬無稽。

（二）再者，原告雖又以證物三即業主禾陽公司96年6月20 日致原告之函略以：「針對此項工程之瑕疵，原因為施工隔板支撐骨架太薄或隔間板品質不良鬆動，造成牆面裂痕的產生問題所在，造成後續工程無法施工進行，本公司強烈要求近日改善使用隔板全面封平」，據此主張「經過泥作及粉刷之後仍有龜裂現象，經查後發現是內牆隔間工程之骨架及隔間板品質不佳，導致後續無法正常施工，牆壁龜裂。因此禾陽公司於是於96年6月20 日…發函予原告，說明問題並請求改善。原告因業主要求，不斷通知被告改善，被告均置之不理」云云。惟查：

1.禾陽公司與原告間之契約，與兩造間之契約有別，被告有無不完全給付之情事，悉依兩造間之契約而定，與禾陽公司何關？即原告對於禾陽公司有不完全給付之情事，亦非即得認為被告對於原告亦有不完全給付；且被告係依原告所提供之工程圖樣或施工說明書施工，且所有規格、材料亦俱依原告指示，被告之施作既合於一切兩造間契約與施工規範，被告豈有何「施工隔板骨架太薄」可言？

2.其次，禾陽公司96年6月20日主張之「牆面裂痕」瑕疵，究何所指？被告早於95年3月間即已完工交付，當時亦未見被告主張有「牆面裂痕」，亦或有「施工隔板支撐骨架太薄或隔間板品質不良鬆動」之瑕疵，為何遲至一年餘後，反稱被告之施作有此等瑕疵？依禾陽公司發函之際之工程程度，原告早已於被告施作之隔間上，覆以水泥甚至粉刷，則「牆面裂痕」，顯然係指水泥牆面 (甚至係粉刷後之牆面)之裂痕，此與被告施作之工程何涉？原告或禾陽公司如何得以認定泥作或粉刷牆面之裂痕，係「施工隔板支撐骨架太薄或隔間板品質不良鬆動」所致？凡此，原告均有進一步主張與舉證之需。

3.尤其，原告一方面主張：「被告完工後，第三人即業主…初驗即發現該工程嚴重瑕疵…」、「原告於九十五年三月份施作完工後發現有瑕疵，原告通知被告限期改善後，惟被告遲未改善，原告遂於九十五年七月份請第三人漢光企業有限公司…重新施做輕隔間工程…」、「原告於被告施工九十五年三月份施作完成後即發現有重大瑕疵，而屢次通知被告前來改善被告均置之不理…」 (請參見原告民事起訴狀第2頁第10行以下、原告96年12月13日民事準備暨聲請傳訊證人狀一第2頁第7行以下、倒數第3行以下)云云；乃原告復又主張：「經查後發現是內牆隔間工程之骨架及隔間板品質不佳，導致後續無法正常施工，牆壁龜裂。因此禾陽公司於是於96年6月20日…發函予原告，說明問題並請求改善。原告因業主要求，不斷通知被告改善，被告均置之不理」 (請參見原告民事起訴狀第2頁第13行以下) 云云，則禾陽公司究竟係於95年3月間即發現瑕疵，亦或於96年6月20日發函時始發現？原告究竟係於95年3月間發現瑕疵後，即不斷通知被告改善，亦或係於禾陽公司96年6月20日發函後，始不斷通知被告改善？原告為何對於何時發現瑕疵乙節，如此反覆其詞，搖擺不定？又，若原告主張者係95年3月間，則為何原告所提出證明發現瑕疵與通知被告改善之證據 (請參見原告證物二、三、證物五至八)，均係屬96年6月20日以後始存在者？原告所主張者若係後者，原告又為何自稱於95年7月間即委請漢光公司重新施做輕隔間工程？且若95年7月間漢光公司即重新施做輕隔間工程，則原告如何證明禾陽公司於96年6月20日所稱發現之瑕疵，與被告有關？由此原告主張自相矛盾至此之情形觀之，可知原告不僅未盡其主張與舉證之責，其主張委不值採，洵無疑問。

（三）雖然原告亦主張：「原告早在初驗時即發現工程有嚴重瑕疵，而當時原告早已不斷請其出面改善，未料被告均不出面，而後原告經泥作粉刷後，由於內牆隔間工程所採用之骨架及隔間板品質無法承受泥作後的重量，導致出現龜裂之情形」 (請參見96年12月13日民事準備暨聲請傳訊證人狀一第1頁倒數第4行以下)云云。然原告所謂早在初驗時即發現工程有嚴重瑕疵、原告早已不斷請被告出面改善云云，原告均未曾舉證，業如前述。且若原告於初驗時即有發現瑕疵，該瑕疵為何？若被告依照原告指示之規格與材料施作，而95年3月間施作完成後，亦已經原告驗收無誤，肯定被告業已履約下而繼續後階段之泥作、甚至進而進行粉刷工程，則嗣後牆面發生龜裂，與被告又有何干？原告如何證明經泥作粉刷後，出現龜裂情形，係源自於隔間工程所採用之骨架及隔間板品質無法承受泥作後的重量之故？況且，被告係依原告指示選用之規格與材料施作，故縱隔間工程所採用之骨架及隔間板品質無法承受泥作後之重量，被告亦係依原告之指示所為，豈可因此規責於被告？由此亦可知，原告之主張，洵無足採。

（四）依學說及實務見解可知，本件被告承攬之工作，並非建築物，亦非其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，故本件並不適用民法第499條之規定。

1.按民法第499條規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」，同法第513條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」。由於該二條文有關「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者」之要件，如出一轍，故就民法第499條規定所稱：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者」之理解，學者咸認為得參照民法第513條規定之解釋，合先敘明。

2.前揭「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者」之意義，學者楊芳賢並謂「建築物係指定著於土地上或地面下，具有頂蓋、牆垣，足以避風雨，工人起居或出入之構造物而言，例如房屋。至於其他土地上之工作物，則指建築物以外，地上地下之ㄧ切設備，例如隧道、橋樑、燈塔或水壩等。」，所謂「重大修繕」，係指工作為建築物或其他土地上工作物之保存或修繕而其程度已達重大。

3.實務上亦迭有關於承攬之工作是否屬於「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者」之判決，足供鈞院參考。

4.按最高法院95年度台上字第1074號判決略以「此之謂『重大修繕』，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。查本件上訴人承攬系爭大樓之工程有二，其一為未訂書面契約之該大樓第二十一、二十二層樓結構體工程，其二為訂有書面承攬合約之『裝修工程』，亦即施作系爭大樓結構體以外之『裝修』部分，為原判決確定之事實。前者與系爭之建物八樓無涉，後者，依前揭說明，亦難認屬該八樓建物之『重大修繕』或相當於『重大修繕』工程。

5.次按最高法院92年度台上字第1767號判決亦略謂「所稱之建築物，係指建築物本身結構體而言，若承攬之工作為木工、水電、磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，自不生法定抵押權之問題。」

6.第按最高法院75年度台上字第1906號判決亦略以「上訴人既僅承攬葉某所新建之名門大樓水電衛生及瓦斯管路部分之工程即建築物設備，而非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍。」

7.又按台灣高等法院88年度上字第13號判決略謂「承攬之工作，如係興建房屋，依民法第五百十三條規定之意旨，應係指房屋結構或類似之重大工程，承攬人就此承攬關係所生之債權，始有法定抵押權…依被上訴人陳慶賢所提之承攬書，其工作內容為新做工寮、門、門斗、冷氣窗；而觀被上訴人冠羿公司所提之承攬書、估價單、請款單、工程計價可知，其工作內容為地下室安全措施工程及挖棄回填土石方工程；再依被上訴人劉正德所提之支出證明單，其工作內容為地下室抓漏防水工程，均非房屋之結構或類似之重大工程。」

8.再按高雄地方法院86年度訴字第1739號判決略以「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。民法第五百十三條定有明文。本件原告所承攬之工程，依其承攬工作之內容觀之，係屬建物內部之裝璜整修工程，有前開鑑定報告書及勘驗筆錄在卷可考，尚與上開法定抵押權之要件有間。」

（五）原告就其所主張被告給付有瑕疵云云，仍未盡舉證責任。查被告俱係依原告與業主禾陽公司所提供之「輕隔間詳圖」圖樣施工，該圖係由業主所委任之「吳伯昌‧王克昌建築師事務所」所出具。被告所有施作之規格、材料俱依該圖為之，被告之施作既合於兩造間之契約與施工圖樣，則被告之給付並無任何瑕疵可言，原告主張被告偷工減料云云，顯然無稽。又，被告於95年3月間施作完成後，亦已經原告與業主確認係依圖施工無誤，因而繼續交由他人進行後階段之泥作、甚至進而進行粉刷工程，若被告有偷工減料以致厚度不符上揭「輕隔間詳圖」規範厚度之情事，則原告與業主豈有可能並未發現，而繼續進行後續工程？尤其，證人即曾任職業主禾陽公司經理之洪志璟於鈞院結證陳稱：「輕隔間是在整體完成後驗收。驗收時在隔間板上已經有水泥的施作。裂痕是泥作後的牆壁有裂痕，發現的時間是九十五年的年中的時候，就是他們輕隔間及泥作完成後。當時過程是牆壁先做好及泥作先做好再配管，配管時發現牆壁太薄，所以請原告再加厚牆壁，再配管，配管前發現牆壁有裂痕。厚度不夠是在泥作完成後發現的。厚度不足的原因是泥作還是板子我不清楚。」 (請參見鈞院97年5月29日言詞辯論筆錄)，可見經泥作後，縱有發現厚度不足之情形，亦無從證明係被告偷工減料所致，洵無疑問。據上，被告既係依原告指示之規格與材料施作，即使隔間工程所採用之骨架及隔間板品質無法承受泥作後之重量，或厚度有所不足，被告亦係依原告之指示所為，並非被告之給付有所瑕疵甚明。從而，原告對於所謂被告「偷工減料」之主張，既從未舉證以實其說，又與事實不符，原告之主張自不可採。

（六）原告對於如何修補瑕疵之陳述與其所使用之證物有所出入，且前後嚴重矛盾，原告所謂被告給付有瑕疵云云，並非事實。原告於起訴時係主張：「原告以決定交由鈺申有限公司施作修補部分，總價計493,416元，而扣除被告之保留款285,065元後，被告仍需補足不足之工程款共計：208,351元」 (請參見原告民事起訴狀第3頁第5行以下)云云；另原告所提出之證物五即原告於96年7月10日之律師函亦略稱：「因貴公司一直無法配合修改品質，致使本公司由業主依約罰款並變更施工方式所增加其工資及材料費用(如附件二)」云云，該函並附有附件2即鈺申有限公司96 年7月1日估價單，上載品名為「純封板、矽酸鈣板」，金額為493,416元。然原告嗣後卻又主張：「原告遂於九十五年七月份請第三人漢光企業有限公司…重新施做輕隔間工程，此有漢光公司所開立之發票可證…」 (請參見原告96年12月13日民事準備暨聲請傳訊證人狀一第2頁第8行以下)云云，並提出證物9之發票與支票影本。其中，發票之開立日期則分別為95年7月11日、95年9月20日、95年10月1日，金額總計918,884元 (按：證物9之支票金額總計724,699元，與發票金額又有嚴重出入！)。

（七）然原告之後又主張：「三到五樓的部分因為安裝水電時發現厚度不夠，所以後來加厚，使得隔音尚可，但二樓的部分因為沒有加厚，後來使用人發現隔間之間有聲音互通直到今年初即97年初，才施作加厚補強…漢光公司於95年間所施作的部份為3到5樓之60戶，重做部分之費用總計為新台幣754,358元整，加上2樓由申鈺有限公司所施作之部分為新台幣493,416元，而由於原告所扣之被告被告工程保留款285,065元已於板橋地方法院96年度促字55025號支付命令確定，因此不在本次訴訟範圍之內，因此本件請求金額實際應為1,247,774元 (按：即為被告主張漢光公司之754,358元加上申鈺公司之493,416元，但未扣除保留款285,065元)，故擴張訴之聲明。」 (請參見原告民事準備暨擴張訴之聲明狀第3頁第8行以下、6頁倒數第4行以下)「我們所主張的瑕疵是厚度不夠，漢光部分是三到五樓，申鈺的部分是二樓。」 (請參見鈞院97年7月10日言詞辯論筆錄)云云，並提出證物11之工程估驗計價單影本。其中，證物11工程估驗計價單之估驗期間，則分別為95年5月1日至95年5月31日、95年6月1日至95年6月30日、95年8月1日至95年8月31日。但原告卻又再稱「95.5～…原告因被告不願配合施作，為趕工不得已請漢光公司施作加厚隔間板…96.7.3.…原告發現二樓泥作後的裂痕，加以拍照存證…」 (請參見原告準備三狀第2頁表格編號3、4)云云。未料，原告竟又改稱：「…禾陽公司未請申鈺公司施作修復工程，而自行與葦峻裝潢工程有限公司議價以新台幣陸拾萬元修復二樓之輕隔間工程…上揭款項並由原告之保留款中扣除…」 (請參見原告準備四狀第2頁第5行以下)云云，並提出證物13估價單及發票影本。其中，估價單之日期為97年3月6日，發票則有二紙，乙紙為漢光公司97年6 月8日開立之發票，另乙紙為葦峻裝潢工程有限公司97年6 月30日之發票。

（八）比對原告上述主張與其所提出之證據，其間已有不符，而其前後主張之間卻又嚴重矛盾，可見原告所謂修補瑕疵乃至於所謂被告之給付具有瑕疵等主張云云，顯非事實而委不足採。

⒈原告主張修補瑕疵之時期，究竟為何？係在95年7月？95年7月至95年10月？96年7月？抑或97年6月？原告主張漢光公司修補之時間又為何？何以原告所提出之證物9、證物11工程估驗單、及證物13之發票所示修漢光公司修補之時間俱有不同？尤其，被告早已在95年3月間全數完成輕隔間之施作而交付予原告，為何原告所主張修補瑕疵之期間，前後卻相差二年有餘？若被告之施作有所偷工減料，致輕隔間之厚度有所不足 (假設語，非自認)，何以原告或業主竟不於95年間發現後即全部一次修補，卻要分次修補，甚至拖延長達2年？此豈合於常理？

⒉原告主張其所委請修補瑕疵之廠商，忽焉稱係鈺申有限公司(以下簡稱「鈺申公司」)，忽焉稱係漢光公司，甚至又改稱鈺申公司並未施作，而係由葦峻公司施作？若依證物13 ，葦峻公司係遲至97年3月始行估價，則原告顯然早已於96年8月22日提起本件前即已得確定鈺申公司未有施作，乃為何原告於96年10月23日起訴時，甚至於97年7月10日鈞院審理時，仍稱鈺申公司有施作修補？

⒊原告委請修補瑕疵之費用，究竟幾何？若果有修補瑕疵之情事，為何至其起訴時仍無法確定修補之金額？且如前所述，原告早已知悉鈺申公司並未實際修補瑕疵，為何原告仍於97年6月26日之民事準備暨擴張訴之聲明狀主張鈺申公司有修補瑕疵並據以計算請求？原告前以證物9之發票主張漢光公司修補費用為918,884元，為何與證物11工程估驗計價單累計漢光公司95年5月、6月、8月之估驗金額754,358元，亦有所出入？若漢光公司早於95年間即完成修補，則原告為何至於96年12月13日提出證物9，97年7月26日提出證物11時，仍對於漢光公司施作之金額暨其證據，仍無法確定之？甚至，原告竟於96年8月提起本件之時，卻未請求漢光公司修補之金額，反倒以其嗣後改稱未實際施作之鈺申公司之估價單據以請求，此又係何故？

⒋原告主張修補瑕疵之方式，究竟係重新施作輕隔間工程，抑或以木作封板為之？漢光公司究竟係修復何處？為何原告主張修復二樓之部分，仍提出證物13之漢光公司發票為證？為何原告一方面稱漢光公司係於95年7月始重新施作輕隔間工程，並以證物9(按：事實上，證物9之發票日期亦均非95年7月)為證 (請參見原告民事準備暨聲請傳訊證人狀第2頁第8行以下)，嗣後卻又改提出證物11，並稱漢光公司係自95年5月起開始施作 (請參見民事準備三狀第2頁表格編號3)云云？

（九）查原告於　鈞院勘驗後，固主張：「依兩造間合約的施工規範 (原證十三)及平面工程圖樣所示木礦水泥材特性：A.45mm±3mm，而木礦水泥板材有兩層，中間包覆骨架為H53*35*1.0m@90cm，即如隔間剖面示意圖所示，所以不包含泥作的表面部分，被告所承作的隔間板的厚度正常應有45mm+45mm+53mm=143mm，亦即14.3公分，扣除正常的誤差值±3mm至少要有13.7公分，但是被告所施作的隔間板的厚度不足，造成本件原告重新施工補強……」云云。惟查原告上揭主張與事實不符，茲分述如后。

⒈原告所提示之原證十三所謂「施工規範」云云，實則為被告前所提出之被證17即「吳伯昌˙王克昌建築師事務所」所出具之「輕隔間詳圖」之ㄧ部，足見原告亦不否認被告係依被證17之圖樣施作至明。

⒉次查原告固又提出所謂原證14之施工圖樣據為上揭主張云云，然原證14之所有圖樣係出自何處，已有可疑；且原證14之所謂「隔間剖面圖」所示木礦水泥板有兩層且係包覆於立柱兩側，此顯然與事實大不相符。蓋H 形立柱係以H型中間空隙處，亦即於呈現注音符號「ㄩ」字與「ㄇ」字中間空隙處分別崁入木礦水泥板，並以H形立柱作為緊臨的二片木礦水泥板接合之用，以此延伸成牆面，此即如被告當初施作時所依被證17施工圖樣所示。據此可知，原告之主張既有違事實，即絕不可採信。

⒊況且，本件被告係施作原告所承攬系爭「禾陽國際首都KTV, HOTEL新建工程」之輕隔間工程，被告係依業主禾陽公司所委任之「吳伯昌˙王克昌建築師事務所」提供被證17之「輕隔間詳圖」圖樣施工，且依該圖樣施工規範上之注意事項記載「承包廠商施工前需先送樣品及相關檢驗文件，經建築師簽證核可後，方可進場施工，並於驗收時，檢附出廠證明」，可見被告所施作之木礦水泥板規格，均經「吳伯昌˙王克昌建築師事務所」人員檢驗合格無誤，而於安裝施作後，亦係經驗收無誤，業主暨「吳伯昌˙王克昌建築師事務所」始同意下階段之泥作進場施作。據此，原告空言主張被告所施作的隔間板的厚度不足云云，即屬無稽。

（十）尤其，被告業已一再主張，本件原告之請求權業已罹於時效消滅，或逾越瑕疵發現期間而不得主張之。原告自承「原告早在施工期間時即發現工程有嚴重瑕疵，時間點為民國 (下同)九十五年三月間」 (請參見原告民事準備暨擴張訴之聲明狀第4頁倒數第2行以下)，則自斯時起，迄至原告起訴時，顯然業已逾1年，依民法第514條第1項規定可知，原告對於被告縱有瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權 (假設語，非自認)，已罹於時效消滅；若原告所主張發現瑕疵之時間點，係於禾陽公司96 年6月20日發函原告後原告始發現，則自被告施作完成而交付工作物之時間即95年3月間起算，至原告發現時，顯然亦已逾1年，依民法第498條規定，亦已逾越瑕疵發現期間，故原告亦已不得主張民法第493條至第495條所規定定作人之權利，此業經被告前所陳述甚明 (請參見被告答辯三狀第7頁倒數第7行以下、答辯四狀第1頁倒數第17行以下)。等語置辯。並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

參、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張有委請被告施作位於台北市○○段32、33-1「禾陽首都ＫＴＶ新建工程」之輕隔間工程，雙方並有簽署輕隔間工程勞務承攬分包合約書，而該工程於95年3月被告已施作完成等之事實，業經其提出合約書影本壹紙為證，且此部分為被告所不否認，自堪認原告此部分之主張為真正。

二、而兩造爭執者，厥在被告所施工之輕隔間工程有無原告所稱之瑕疵，及被告是否須對該瑕疵負損害賠償之責任？

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第277條前段規定及最高法院17年上字第917號判例意旨甚明。本件原告主張被告就系爭部分之工程，有原告所主張之瑕疵存在，然為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。

四、經查，依兩造所訂立之合約書觀之，在合約書之第二條第五款有約定：「前項施工範圍，如工程圖樣與施工說明書、示意圖附註說明有不符合者，以工程圖樣為準。」、第七條約定：「本工程施工期間內，由甲方指派之工作人員、業主全權委託之監造人及業主認可之專任監工人員為監工人員，在本工程工地，負責本工程監造之一切責任，長期駐場監督工程進行。」、「工程施工期間，前項人員有監督工程及指示乙方按約施工之權。」，而再第九條則對工程圖說加以規定，在第十條材料機具部分則規定：「凡所有材料機具進入本施工區，除本合約另有規定者外，其保管責任概由乙方負責，所進場之材料，須經甲方及業主檢驗合格後，方可使用，其不合格者，須立即改善。」，則依合約之規定，被告所有施工之材料均須經檢驗合格始可使用，而本件被告所施作之工程，其所使用之材料，原告自始至終，均未舉證說明該材料究與原合約之規定規格，究有何不符之處，且依常情觀之，如被告之施作於完工之初即不符合要求，應即要求重新施作，焉有再於其上施作泥作及其他工程之理？況於本件審理中，原告對於主張之瑕疵發生時間，其說法亦不一致。

五、又原告雖又另以業主禾陽公司於96年6月20 日致原告之函略以：「針對此項工程之瑕疵，原因為施工隔板支撐骨架太薄或隔間板品質不良鬆動，造成牆面裂痕的產生問題所在，造成後續工程無法施工進行，本公司強烈要求近日改善使用隔板全面封平」，並據此主張：「經過泥作及粉刷之後仍有龜裂現象，經查後發現是內牆隔間工程之骨架及隔間板品質不佳，導致後續無法正常施工，牆壁龜裂。因此禾陽公司於是於96年6月20日…發函予原告，說明問題並請求改善。原告因業主要求，不斷通知被告改善，被告均置之不理」云云。然查，該禾陽公司並非本件合約書之當事人，雖其為業主，惟其之要求及主張，僅及於原告，與本件被告並無關係，其與原告間之契約，究與兩造間之契約有別，被告之系爭施作有無瑕疵、有無不完全給付之情事，自應依兩造間之契約內容及規格定之，與該第三人之禾陽公司並無直接關聯，換言之，原告如對於禾陽公司有何不完全給付之情事，亦非得逕行即認為係被告對於原告亦有該不完全給付之情事；兩造間有無不完全給付之情形，仍須以被告有無依原告所提供之工程圖樣或施工說明書施工，且所有規格、材料有無俱依原告指示以為斷，而本件被告之施作以及材料，有何不合於兩造間契約與施工規範者，亦未見原告主張施作之瑕疵與原圖說究相差若干厚度？是本件原告之主張已嫌無據。況如主張本件被告之「施工隔板骨架太薄」，如僅係不符合該第三人業主禾陽公司之要求，但與兩造間原約定之施工品質無違，亦不得逕執該第三人之要求，做為向被告主張損害賠償之依據。

六、另證人洪志璟（即業主公司營建管理部之經理）雖於本院審理中，到庭證稱：「隔戶牆之部分沒有驗收通過，本來是通過，後來使用人發現兩戶之間有聲音互通，隔音效果不好，二樓部分我們後來把牆壁加厚。－－－－，三到五樓有六十戶部分安裝水電時發現強厚度不夠所以後來再加厚，這是施工的過程。」（見本院97年5月27日言詞辯論筆錄），然縱證人所言屬實，亦僅足證系爭原告之工程有不符合業主要求之處，此與被告有無依兩造之合約施工仍屬二事，換言之原告仍須舉證主張被告有何違反合約規定施工之情事，不得逕行以業主之要求直接做為主張被告施作有瑕疵之依據。

七、綜上所述，原告既未能舉證以證明被告之施作究有何違反合約之規定，是其請求被告應負損害賠償責任，給付原告1,247,774元及自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，難謂有理，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

臺灣板橋地方法院板橋簡易庭