臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決

原告

林鴻儀

訴訟代理人

洪崇欽律師

被告

嘉新畜產股份有限公司

法定代理人

梁清雄

　　　　　　翁有銘

　　　　　　吳秋輝

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號民事裁判意旨參照）。查本件原告係聲明請求被告塗銷原告所有如附表編號一、二所示土地（權利範圍各3分之1，下稱系爭土地）所設定之抵押權，參諸前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟，又查，系爭土地係坐落在彰化縣，從而，自應專屬於系爭土地所在地法院即本院管轄，合先敘明。

二、按公司經中央主管機關廢止登記者，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應行清算。次按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2項定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定，或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，亦為公司法第322條第1項、第334條準用第85條第1項、第8條第2項所明定。查被告經主管機關經濟部商業司於民國（下同）107年5月4日以經授商字第10701700570號函廢止登記，有被告公司變更登記表在卷可稽，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，被告應行清算。而經原告向臺灣苗栗地方法院查詢結果，被告迄未聲報清算人就任及清算完結，亦有臺灣苗栗地方法院107年7月2日苗院傑民義100苗簡180字第18731號函附卷可憑，故被告公司之法人格仍屬存續，揆諸前開規定，自應以全體董事即梁清雄、翁有銘、吳秋輝為清算人，而為本件訴訟被告之法定代理人。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：系爭土地原為訴外人即原告祖父林慶源所有，並於74年11月13日設定如附表編號一、二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，嗣林慶源逝世，由原告於107年4月20日以分割繼承為原因取得系爭土地所有權。查系爭抵押權契約存續期間為74年10月9日至84年10月9日止，其擔保之債權早已確定，惟被告就系爭抵押權所擔保債權存在從未有任何主張及舉證，應認本件無抵押債權存在，參照最高法院103年度臺上字第393號民事判決意旨，抵押權亦屬無效。又本件並無抵押權存在，已如前述，退步言之，縱認本件有抵押權存在，其存續期間於84年10月9日即到期，至遲於99年10月9日即已罹於時效，惟被告未於該請求權消滅時效完成後5年內即104年10月9日前實行抵押權，依民法第125條前段、第128條前段、第880條規定，系爭抵押權應已消滅。本件系爭抵押權既已消滅，系爭抵押權登記之存在，自屬妨礙原告對於系爭土地之所有權，原告自得以抵押權消滅為由，依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠原告主張前揭事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本（所有權個人全部）為證，而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。

㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度臺上字第646號民事裁判意旨參照）。經查，依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權於74年11月13日設定登記，存續期間為74年10月9日至84年10月9日，是系爭抵押權所擔保之債權自84年10月9日起即可行使請求權，請求權之消滅時效亦自斯時開始起算。原告復主張被告迄未行使權利，是其請求權已因15年間未行使而於99年10月9日時效完成而消滅，且被告於系爭抵押權所擔保之債權請求權罹於時效後之5年間，亦未實行系爭抵押權等情，為被告所不爭執，復無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，自堪信原告上開主張為真實。則揆諸上開規定，系爭抵押權已因5年除斥期間之經過而歸於消滅。

㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859號民事裁判意旨參照）。承前所述，系爭抵押權既因除斥期間經過而歸於消滅，則系爭抵押權登記之存在顯有妨礙原告之所有權權能之行使，是原告自得本於民法第767條第1項中段、第821條前段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。

㈣綜上所述，系爭抵押權所擔擔保之債權已罹於請求權時效，系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，被告迄今未予塗銷抵押權登記，即屬有礙於原告就系爭土地所有權之行使，從而，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為新臺幣（下同）6,900元（含第一審裁判費5,400元及公示送達登報費用1,500元），應由敗訴之被告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。

五、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及所提證據，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭