103年度訴字第12號｜刑事：貪污等｜裁判日期：104 年 08 月 17 日

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第12號公　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被　　　告　姜家駒選任辯護人　陳彥竹律師劉嘉裕律師被　　　告　陳皆興指定辯護人　本院公設辯護人張寅煥被　　　告　鄭之舜楊志修上二人共同選任辯護人　林岡輝律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第83號），本院判決如下：主文姜家駒共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。陳皆興共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，免刑。鄭之舜共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，褫奪公權參年。楊志修共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，免刑。事實一、姜家駒原係陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組中校組長，陳皆興、鄭之舜、楊志修依序分別係陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組上尉防空官、上尉作戰官、上尉測量官；姜家駒為陳皆興、鄭之舜、楊志修之直屬長官，姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修均為服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。姜家駒明知陸軍澎湖防衛指揮部於民國102 年9 月18日撥款新臺幣（下同）11,000元之「102 年中秋節團體加菜金」，係供犒賞砲兵組全體組員所支出之餐飲補助費用，該筆費用需檢附簽呈、收據、參加人員名冊及菜單等單據，據實核銷。姜家駒卻於當日邀集陳皆興、鄭之舜、楊志修等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由姜家駒先行墊付。回到營區後，姜家駒分別向陳皆興、鄭之舜、楊志修各收取2,000 元，姜家駒並為領取上開加菜金補貼其不足部分，遂於102 年9 月19日或20日在砲兵組辦公室，姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修，竟利用其身為陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組成員而有領取中秋節團體加菜金之職務機會，而基於公務員利用職務上機會詐取財物、基於行使明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書以行使之犯意聯絡，推由陳皆興、鄭之舜、楊志修向認識之廠商取得不實收據以便作核銷，鄭之舜、楊志修因沒有認識之廠商而作罷，姜家駒、陳皆興另共同基於教唆行使業務登載不實之犯意聯絡，推由陳皆興與王○○之母陳○○聯絡，請陳○○幫忙，陳○○為幫其女兒即「好美食品行」老板娘王○○與部隊長官建立關係，乃請陳皆興找王○○，陳皆興即教唆原無業務登載不實犯意之王○○，王○○明知陳皆興等人未曾至「好美食品行」消費，仍開立「好美食品行」品名為「合菜」、消費日期空白、金額各為5,000元之不實收據2張，在馬公市城隍廟附近之「喫茶小舖」，交予陳皆興供其行使。陳皆興乃將不實收據2 張交予姜家駒。姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修4 人均明知彼等未實際至「好美食品行」及「喫茶小舖」消費，共同以持不實收據核銷之詐術，在參加人員名冊上簽名登載不實公文書後，明知帳目核銷應以實際支出為必要，復由姜家駒將上開不實收據交付陳皆興轉交楊志修，楊志修基於明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，依姜家駒之指示，在上開收據上分別填載消費日期為102 年9 月18日及10月2 日，而將上開不實事項填載於其職務上所掌管、屬於公文書性質之簽呈及「國軍非預算支用單位現金收支登記簿（通稱丁帳）」上，並製作原始憑證黏存單以行使之，經層轉姜家駒決行辦妥核銷程序後，將10,000元交付姜家駒。嗣因國防部接獲舉發派員調查，姜家駒、楊志修唯恐東窗事發，乃另共同基於毀損公務員職務上掌管之文書、行使變造公文書之犯意聯絡，於102 年11月初某日晚上，推由姜家駒在砲兵組辦公室將上開核銷資料以碎紙機予以銷燬，並於數日後在該辦公室內再推由楊志修將電腦中之核銷資料、簽呈全數刪除及將丁帳上之相關帳目以紅筆劃掉，再退還陳皆興、鄭之舜、楊志修各2,000 元，以圖彌縫，足以生損害於國防部及澎湖防衛指揮部對於預算執行及澎湖防衛指揮部掌管文書之正確性，嗣經陳皆興、楊志修於犯罪發覺前向澎湖憲兵隊自首而知悉上情（王○○涉犯刑法第215 條之業務登載不實罪嫌部分，業經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官依據刑事訴訟法第253 條，於103 年3 月24日以103 年度偵字第164 號不起訴處分確定在案）。二、案經澎湖憲兵隊移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修（以下合指被告4 人時稱被告等4 人，直指被告1 人時直稱其名）及其辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第32頁至第33頁、第204 頁至第207 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告姜家駒固坦承確有事實欄所載前往「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌消費21,000元，再持「好美食品行」品名為「合菜」、消費日期102 年9 月18日及10月2 日、金額各為5,000 元之不實收據2 張據以核銷領取「102 年中秋節團體加菜金」10,000元等情，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，被告姜家駒辯稱：中秋節團體加菜金報結及使用均非伊法定職務權限範圍（下稱關於非刑法上公務員之抗辯）、「102 年中秋節團體加菜金」已由主計單位發放給被告而無庸再需核銷即得動用（下稱中秋節團體加菜金非公款無庸核銷之抗辯）為詞置辯。被告陳皆興、鄭之舜、楊志修均坦承犯行，並均請求從輕量刑。二、憑以認定被告等4 人共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物犯行之事實，有：㈠被告姜家駒之供述 ⒈於103 年1 月26日在憲兵隊供稱伊於102 年5 月1 日起至103 年1 月16日擔任砲兵組組長職務，負責管理砲兵組內所有業務，伊為被告陳皆興、鄭之舜、楊志修之長官，於102 年9 月18日邀集陳皆興、鄭之舜、楊志修等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由伊先行墊付。回到營區後，伊分別向陳皆興、鄭之舜、楊志修各收取2,000 元，伊為領取上開加菜金補貼其不足部分，遂於102 年9 月19日或20日在砲兵組辦公室，請陳皆興、鄭之舜、楊志修向認識之廠商取得不實收據以便作核銷，陳皆興乃提供開立「好美食品行」品名為「合菜」、消費日期空白、金額各為5,000 元之不實收據2 張給伊，伊再交付被告楊志修辦理核銷，由伊來批閱核准，因該2 張收據上面沒有填載日期，為便利順利辦理由被告楊志修所保管10,000中秋節加菜金之核銷，伊即將發票日期押在伊再營之4 個月期間內，伊請楊志修在上開收據上分別填載消費日期為102 年9 月18日及102 年10月2 日，再紀錄於「國軍非預算支用單位現金收支登記簿（通稱丁帳）」上，並製作原始憑證黏存單以行使之，經層轉伊決行辦妥核銷程序後，完成核銷後再請被告楊志修將10,000元交付伊。嗣因國防部接獲舉發派員調查，伊唯恐東窗事發，於數日後在該辦公室內指示楊志修將丁帳上之相關帳目以紅筆劃掉，再退還陳皆興、鄭之舜、楊志修各2,000 元..伊實際上沒有去好美食品行為任何消費..伊把10,000元還給楊志修後，就叫楊志修把這2 筆5,000 元帳目刪除等語（見憲兵隊卷第43頁至第51頁）。 ⒉於103 年3 月12日在偵查中供稱伊於102 年9 月18日邀集陳皆興、鄭之舜、楊志修等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，伊為領取上開加菜金中之10,000元，請陳皆興、鄭之舜、楊志修向認識之廠商取得不實收據以便作核銷，後陳皆興乃提供開立「好美食品行」品名為「合菜」、消費日期空白、金額各為5,000元之不實收據2張給伊，伊再交付被告楊志修辦理核銷，由伊來批閱核准，經層轉伊決行辦妥核銷程序後，完成核銷後再請被告楊志修將10,000元交付伊..核銷資料於102 年11月晚上在辦公室伊銷毀掉..並請被告楊志修刪掉電腦資料並於丁帳上請楊志修直接劃線並蓋章等語（見偵查卷第88頁至第91頁）。㈡被告陳皆興之供述 ⒈於103 年1 月22日在憲兵隊供稱我在陸軍澎湖防衛指揮部擔任上尉防空官，負責防區部隊、防空業務、長官臨時交辦事項及ＪＣＡＴＳ（兵推演習系統）業務，於102 年9 月18日確實與被告姜家駒、鄭之舜、楊志修等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由被告姜家駒組長先行墊付，後被告姜家駒向我、被告鄭之舜、楊志修各收取2,000 元，剩餘15,000元中之10,000元，當時我跟被告楊志修、鄭之舜都在砲兵組辦公室，被告姜家駒要我們三人去外面向廠商收取不實發票，因只有我有認識外面廠商，就由我來出面找廠商開不實發票，我便透過陳○○找上王○○，王○○明知我們並未曾至「好美食品行」消費，仍開立「好美食品行」品名為「合菜」、消費日期空白、金額各為5,000元之不實收據2張交給我行使，我再將不實收據2 張交予姜家駒，由被告楊志修核銷，因為楊志修是我們砲兵組裡的經費核銷承辦人..我們確實從來都沒有去好美食品行消費..我有接到楊志修的電話表示說：「組長姜家駒已經將核銷資料及簽呈以碎紙機銷毀」..一開始組長叫楊志修核銷此經費並登載於丁帳內，出事後，組長叫楊志修將丁帳內這筆中秋節加菜金劃掉等語（見憲兵卷第19頁至第27頁）。 ⒉於103年2月10日在偵查中供稱砲兵組內共有7人，於102年 9月18日我確實與姜家駒、鄭之舜、楊志修等4 人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由姜家駒先行墊付，後來組長向我們3人每人收2,000元，事後再由我取得收據，收據是5,000元2張，我是在馬公市城隍廟旁的「喫茶小舖」向好美食品行老闆王○○索取上開2 張不實發票..被告鄭之舜有看到姜家駒將核銷資料拿到碎紙機銷毀，楊志修說姜家駒中校也將他電腦裡核銷資料及簽呈全部刪除等語（見偵查卷第71頁至第72頁）。㈢被告鄭之舜之供述 ⒈於103 年1 月22日在憲兵隊供稱我擔任陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組作戰官，負責教育訓練業務，於102 年9 月18日確實與被告姜家駒、陳皆興、楊志修等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費，由被告姜家駒組長先行墊付，後被告姜家駒向我、陳皆興、楊志修各收取2,000 元，剩下不足部分，被告姜家駒在砲兵組辦公室內要我、陳皆興、楊志修向認識餐廳或廠商索取不實發票來核銷，但因我沒有認識任何廠商而作罷，後由陳皆興到外面商家索取2 張不實發票，再交由楊志修負責經費核銷業務..我們確實沒有去好美食品行消費..核銷經費組長說由他來批就好..我有看到核銷資料及簽呈均被組長姜家駒以碎紙機方式銷毀，被告楊志修有打電話給我，說組長叫他更改丁帳內容（見憲兵卷第36頁至第42頁）。 ⒉於103 年2 月26日在偵查中供稱於102 年9 月18日我確實與姜家駒、陳皆興、楊志修等4 人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由姜家駒先行墊付，後來組長向我們3 人每人收2,000 元，被告姜家駒在砲兵組辦公室內要我、陳皆興、楊志修向認識餐廳或廠商索取不實發票來核銷事宜，但因我沒有認識任何廠商而作罷，後再由陳皆興取得收據，收據是5,000元2張..核銷是由楊志修進行，我也有在參加人員名冊上簽名，核銷程序被告姜家駒說他核定就好..我於102年 11月初晚上8點至10點間我親眼看到姜家駒將核銷資料拿到碎紙機銷毀等語（見偵查卷第81頁至第83頁）。㈣被告楊志修之供述 ⒈於103年1月22日在憲兵隊供稱我擔任陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組測量官，負責經費核銷、國有財產業務，於102年9月18日確實與被告姜家駒、陳皆興、鄭之舜等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費，由被告姜家駒組長先行墊付，後翌日我、鄭之舜就拿2,000 元給組長，剩下不足部分，被告姜家駒在砲兵組辦公室內要我、陳皆興、楊志修向認識餐廳或廠商索取不實發票來核銷，但因我沒有認識任何廠商而作罷，後由陳皆興到外面商家索取2 張不實發票，再交由我負責經費核銷業務，該2 張不實發票日期都沒有填寫，組長就叫我填寫一個9月底、一個是10初（正確日期我忘記了），都選我們4人在營的時間..由我辦理核銷10,000元，實際尚沒有辦任何餐敘..我們確實沒有去好美食品行消費..核銷需有餐敘人員名冊與菜單，且還需有簽呈、收據及餐敘人員親筆簽名之名冊，核銷經費組長說由他來批就好..核銷資料及簽呈均被組長姜家駒以碎紙機方式銷毀，組長叫我將假核銷資料刪除，組長說叫我蓋自己印章就好，我立即更改丁帳內容（見憲兵卷第28頁至第34頁）。 ⒉於103 年2 月10日在偵查中供稱於砲兵組共7 人，102 年 9 月18日我確實與姜家駒、陳皆興、鄭之舜等4 人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉ＯＫ」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由姜家駒先行墊付，後來組長向我們3 人每人收2,000 元，組長說剩餘不足的用加菜金名義來補貼，由陳皆興到外面商家索取2 張不實發票，再交由我負責經費核銷業務，該2 張不實發票日期都沒有填寫，組長就叫我填寫一個9 月底、一個是10初（正確日期我忘記了），都選我們4 人在營的時間..我負責辦理核銷，核銷資料有不實收據及簽呈包括前簽、參加人員名冊、原始憑證黏存單上面貼有收據，事由是餐敘，指揮官頒發的加菜金金額共是11,000元現金，撥下來交給我保管，我將其登記在丁帳中，並於組長核准簽呈後，將10,000元交給組長由我辦理核銷10,000元，實際上沒有辦任何餐敘..我們確實沒有去好美食品行消費..核銷需有餐敘人員名冊與菜單，且還需有簽呈、收據及餐敘人員親筆簽名之名冊，核銷經費組長說由他來批就好..鄭之舜告訴我核銷資料及簽呈均被組長姜家駒以碎紙機方式銷毀，組長叫我將假核銷資料刪除，組長說叫我蓋自己印章就好，我立即更改丁帳內容，但我沒有蓋章（見偵查卷第72頁至第74頁）。㈤證人王○○之證述 ⒈於102 年12月25日於憲兵隊證稱我是好美食品行負責人，102 年9 月份有位男性軍人拜託我，因他們長官在外面吃飯餐廳沒有開收據，請我開收據給他..該名男子經我指認相片後確認為陳皆興..收據2張內容為合菜，金額均為5,000元，該名男子從未在我所開立之好美食品行消費過..我之所以會開加發票，是因為我媽媽陳○○打電話跟我講，有一位陸軍長官認識我姊姊，拜託我們給他開收據，但媽媽這邊沒有辦法幫忙等語（見憲兵卷第12頁至第14頁）。 ⒉於103 年2 月10日於偵查中具結證稱我是好美食品行老闆娘，102 年9 月陳皆興向我要2 張5,000 元收據，是因為我母親請我幫忙，陳皆興告訴我說長官在外面吃飯，餐廳沒有開收據，要我幫他開2 張收據..這2 張收據都沒有填載日期..陳皆興從未到我店裡消費等語（見偵查卷第74頁至第75頁）。㈥證人陳○○之證述於102 年12月26日於憲兵隊證稱陳皆興有打電話跟我說因他們長官在外面吃飯餐廳沒有開收據，請我開收據給他..之後我就介紹我五女兒王○○給他認識，因為我五女兒王○○在菜園營區還有海軍營區內皆有經營熟食部，可以開收據給陳皆興等語（見憲兵卷第16頁至第17頁）。㈦國軍非預算支用單位現金收支登記簿（丁帳）明確登載：102年9月18日、收、102 年秋節團體加菜金（陸澎防政5021號）、現金收入11,000元；102年9月18日、支、合菜乙份、現金支出5,000元；102年10月2 日、支、合菜乙份、現金支出5,000元（見憲兵卷第100頁至第101頁）。㈧被告等4 人行為時之公務員身分 ⒈被告姜家駒行為時係陸軍澎湖防衛指揮部中校組長，役別為專科軍官，本職日期為102年5月1日，入伍日期為83年6月20日。 ⒉被告陳皆興行為時係陸軍澎湖防衛指揮部上尉防空官，役別為新制官校生，本職日期為101年8月1日，入伍日期為85年8月11日。 ⒊被告鄭之舜行為時係陸軍澎湖防衛指揮部上尉砲兵作戰官，役別為社會青年指職甄選預備軍官，本職日期為101年8月 1日，入伍日期為92年11月17日。 ⒋被告楊志修行為時係陸軍澎湖防衛指揮部上尉砲兵測量官，役別為大專儲備軍官訓練團，本職日期為100年10月1日，入伍日期為92年7月21日（見憲兵卷第83頁）。㈨被告姜家駒有利辯解不可採之理由 ⒈關於非刑法上公務員之抗辯稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2 項定有明文。該條項第1 款前段規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之（最高法院98年度台上字第3136號判決意旨參照）。本案被告姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修之服務單位、現階、職稱、役別、本職到期日業已如上所述，是渠等均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，堪予認定。顯見關於非刑法上公務員之抗辯，容有誤會，不足採信。⒉關於中秋節團體加菜金非公款無庸核銷之抗辯本院依職權就「102 年中秋節團體加菜金」之性質及核銷程序函詢陸軍澎湖防衛指揮部，依據103年6月26日陸軍澎湖防衛指揮部陸澎防法字第0000000000號函覆資料，明確記載：加菜金核發經簽奉權責長官核定後，由主計部門辦理預借核發，並依受領單為之領據辦理報結作業，惟單位受領後須依「國軍各級單位現金會計作業規定」登帳，並按規定用途於年度內完成支用等語（見本院卷第50頁），是關於「102 年中秋節團體加菜金」必須依據「國軍各級單位現金會計作業規定」登帳並以領據報結無訛，再細繹國防部暨所屬各級機關、部隊加菜金處理作業規定第柒點一亦明確規定「加菜金核發經簽奉權責長官核定後，得請會計主管部門辦理預借或暫付，核發後檢附受領單位領據，辦理經費『核銷』歸墊及報結作業」（見本院卷第51頁正反面），益徵中秋節團體加菜金依法必須核銷並妥善保管憑證領據，以備查核，是關於中秋節團體加菜金非公款無庸核銷之抗辯，與事實不符，不得以此作為有利於被告姜家駒之認定。㈩綜上，被告上開所辯，均不可採。本件事證明確，被告等 4人犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年台上字第1062號刑事判決意旨可資參照）揆以本款「利用職務上之機會」係包含因職務本身產生之機會。質言之，如無該職務，即不生該機會，必因該職務存在，始有該機會之產生者方屬之。是所謂「機會」者，自不以與職務執行權、決定權有關者為限，倘囿於職務執行權、決定權，即與「機會」之意含有間。次按國防部暨所屬各級機關、部隊加菜金處理作業規定第貳點核給時機：「為犒賞、慰勞本部各級單位對國防事務之犧牲奉獻、堅守崗位及執行任務辛勞，藉節慶、活動、演習、訓練及各級長官視導時機，辦理加菜金核發，以強化領導統御，激勵官兵士氣，凝聚團結向心」，清楚可知是公務員因對國防事務之犧牲奉獻、堅守崗位及執行任務辛勞始得核發加菜金，此與公務身分相關，且係慰勞執行公務所用，故中秋節加菜金乃因公務而存在，如非因公務或非實際有犒賞加菜金，自無核銷加菜金可資請領。換言之，加菜金核發係附屬公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設，倘為獎勵對國防事務之犧牲奉獻之公務員執行公務仍需自負加菜金，非僅有違公平原則，更有害公務執行。從而，犒賞團體加菜金即與執行職務相關，加菜金請領又基於對國防事務之犧牲奉獻、堅守崗位及執行任務辛勞行為，是加菜金使用即與執行職務相涉至為灼然。次按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書，為虛偽登載者為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩（最高法院47年臺上字第481 號判例參照），本案被告楊志修於憲兵隊及偵查中均供稱負責業務為經費核銷，並辦理本案不實發票核銷作業（見憲兵隊卷第29頁，偵查卷第73頁），足認係對於公務員對於其職務上所掌之核銷公文書，為虛偽登載無訛。是核被告姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修利用職務上機會，以不實收據佯稱實際支出，將明知不實之申報事項登載於渠等所掌之公文書上，所為均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪與刑法第213 條、第216 條公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書並持之行使罪，其所為登載不實之低度行為已為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告等4人對於上開貪污治罪條例第5條第 1項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪與刑法第213 條、第216 條行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，有犯意聯絡及行為分擔。另被告姜家駒、陳皆興另犯共同教唆案外人王○○開立不實收據，案外人王○○所犯，係刑法第215 條、第216 條行使業務登載不實罪，該罪固以從事業務人為犯罪主體，屬於身分犯，但因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1 項定有明文，被告姜家駒、陳皆興雖無從事業務之身分，依上述說明，其教唆案外人王○○犯前揭犯行，仍構成該罪教唆犯，其所為使業務上登載不實之低度行為已為嗣後行使業務上登載不實之高度行為所吸收，不另論罪，姜家駒、陳皆興對於共同教唆行使業務登載不實罪，有犯意聯絡及行為分擔。又被告姜家駒在砲兵組辦公室將上開核銷資料以碎紙機予以銷燬，並於數日後在該辦公室內，再推由楊志修將電腦中之核銷資料、簽呈全數刪除及將丁帳上之相關帳目以紅筆劃掉，該部分被告姜家駒、楊志修均係犯刑法第138 條毀損公務員職務上掌管之文書及刑法第211條、第216條行使變造公文書罪，其所為變造不實之低度行為已為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪，被告姜家駒、楊志修所犯刑法第138 條毀損公務員職務上掌管之文書及刑法第211條、第216條行使變造公文書罪，有犯意聯絡，行為分擔。被告姜家駒、楊志修係利用其職務上之權力、機會，抽換、隱匿公務員職務上所掌管之公文書，而故意犯刑法第138 條之隱匿公務員職務上掌管文書罪、第216 條行使變造公文書罪、教唆行使業務登載不實罪，均應依刑法第134 條公務員犯罪加重其刑規定之適用。本院審酌被告等4人上開所犯各罪，被告等4人行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書、教唆行使業務上登載不實、行使變造之公文書、毀損公務員職務上掌管之文書，以遂其利用職務上之機會詐欺取財犯行，該等行為在自然意義上雖非完全一致，卻有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，宜認此情形為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。㈡犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文。而所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。而於偵查自白者減輕其刑之規定，則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，乃個別獨立減輕其刑之規定，而得依法遞減其刑（可參照最高法院101 年度第4 次刑事庭會議(二)就毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑及刑法第62條自首減刑規定之見解）。依此同理，貪污治罪條例第8 條第1 項前段及同條第2 項前段之規定，二者之立法目的及適用要件均有不同，且法律效果有異，前者為「減輕或免除其刑」，後者則僅為「減輕其刑」，乃屬個別獨立之減刑規定。因而被告若同時存在此二情形，除得依貪污治罪條例第8 條第1 項前段之規定減輕其刑外，亦得依同條第2 項規定遞減其刑。另貪污治罪條例第8 條第1 項前段係對於自首減輕其刑，設有特別規定，自應優先於刑法第62條規定而適用之。被告陳皆興、楊志修於犯罪發覺前向澎湖憲兵隊自首，並因而查獲其他共犯，爰依貪污治罪條例第8 條第1 項後段免除其刑。㈢被告姜家駒、鄭之舜於偵查中自白，被告姜家駒並已自動繳回全部所得財物，被告姜家駒、鄭之舜爰均依貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑，另被告姜家駒、鄭之舜部分，本院考量本件情節輕微，其所得財物在5 萬元以下，被告姜家駒、鄭之舜依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，並均依刑法第70條、第71條規定，先依較少之數減輕並遞減之。㈣爰審酌被告姜家駒、鄭之舜等2 人均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第195 頁至第201 頁），素行良好，僅因一時貪念，觸犯本件重罪，然詐取金額均僅為10,000元，金額尚屬非重，且犯後坦認犯行，勇於面對錯誤並主動承擔法律上責任，態度甚佳，惟被告姜家駒身為主管，未能以身作則，反而主導本案犯行，傷害國軍形象，至不足取，故就被告姜家駒、鄭之舜所犯，分別量處如主文第1 項、第3 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，於該罪各諭知褫奪公權3年。被告陳皆興、楊志修免刑，既經本院為免除之宣告，則無庸為褫奪公權之諭知。㈤被告鄭之舜前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如前所述，此次因一時失慮，致罹刑典，因被告姜家駒之指示礙難抗命致犯本罪，且犯後始終坦認犯行，並深表悔意，足見經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復考量刑罰係嚴厲制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防因素，對於初犯惡性未深者，僅因偶然觸法即置諸刑獄，不僅無助於被告改過遷善，反斷其參與社會之機會，且徒增社會成本，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告鄭之舜緩刑3年，用啟自新。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第1 項、第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第211 條、第213 條、第215 條、第216 條、第138 條、第134 條、第11條、第28條、第29條、第55條、第74條第1 項第1 款、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務中華民國 104 年 8 月 17 日刑事庭審判長法官陳順輝法官鍾孟容法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 8 月 17 日書記官莊茹茵附錄本件判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或 500元以下罰金。刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

臺灣澎湖地方法院103年度訴字第12號

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