臺灣澎湖地方法院104年度金訴字第1號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　104年度金訴字第1號

公訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

徐昕昕

選任辯護人

沈志祥律師（法律扶助）

被告

林志成

指定辯護人

本院公設辯護人張寅煥

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29號）及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第19182號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣詹○吉於民國94年間邀約王○權、呂○鑑與陳○良共同設立「澳○國際開發股份有限公司」（下稱澳○公司，址設臺中市○區○○路00號1樓），澳○公司與亞○○星國際有限公司（下稱亞○○星公司，實際負責人為詹○吉）對外宣稱係代理關係，並與祝○國際股份有限公司（下稱祝○公司，址設屏東市○○街000號，實際負責人為許○輝）、全○顧問管理公司（下稱全○公司，址設高雄市○○○路000號4樓，實際負責人為蔡○悅，業務經理為陳○先）成立經銷合作關係，澳○及亞○○星公司負責各經銷公司業務推展及整合工作，復將各經銷公司收得會員之資金匯集在澳○及亞○○星公司作為統籌運用。又於94年9月至10月間，許○輝經由詹○吉、呂○鑑介紹上開郵輪及投資業務，經商談後，決定讓許○輝擔任澳○公司董事，並由祝○公司作為澳○公司在南部地區之經銷商，負責在南部地區推展「亞○○星」郵輪CASINO遊樂場投資案。

二、經由許○輝之招攬，徐昕昕成為祝○公司之股東，隨許○輝執行業務，並擔任澳○公司之南區業務員；林志成則為祝○及澳○公司之執行董事。其2人均明知祝○及澳○公司均未依銀行法組織登記，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟分別與詹○吉、王○權、呂○鑑、陳○良、蔡○悅、陳○先、許○輝等人共同基於違反銀行法之犯意聯絡，於其等在祝○及澳○公司任職期間，利用一般民眾易受高投資報酬率之理財工具所吸引之心態，向不特定民眾宣稱：澳○公司將投資「亞○○星」郵輪之CASINO遊樂場，預計募資新台幣（下同）5億元，投資人每投資1單位係10萬元，投資期限1年，每月除固定發放2,000元至2,500元（換算為週年利率則為24%至30%）不等之紅利外，另可獲得郵輪尊爵卡、貴賓證或船票，投資款項日後可兌換籌碼在郵輪之CASINO遊樂場使用，於合約期滿本金將全數退還，且保證年利率高達30%以上等語，再輔以年利率30%之高報酬投資文宣、相關媒體報導資料及於飯店舉行亞○○星郵輪南區發表會等方式吸引民眾投資，澳○公司於收受投資人款項後，即發給各投資人澳○公司投資契約書。徐昕昕及林志成並分別於附表所示時間分別招攬蕭○秀、蔡○德夫妻及吳○健投資，以此方式吸收資金，林志成因而自澳○公司獲得獎勵金10萬元。

三、嗣王○權及呂○鑑另於94年8月間，在澎湖縣馬公市某處，向陳○進之友人蔡○志佯稱：澳○公司因經營亞○○星郵輪票務銷售營運，並將開闢澎湖航線云云，使蔡○志陷於錯誤，投資10萬元，繼蔡○志再邀集陳○進參與投資，陳○進進而投資10萬元。後因詹○吉將投資人繳交之投資款項多數用於支付個人及公司成立前之債務、業務人員之獎金、佣金以及發放紅利，造成資金數額不足，無法順利自國外引進上開郵輪，上開投資案亦因此破局。（詹○吉、王○權、呂○鑑、陳○良、蔡○悅、陳○先等人涉犯違反銀行法部分，業經臺灣高等法院高雄分院以101年度金上訴字第1號、第2號判決判處有罪確定；許○輝已歿，業經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第1284號判決公訴不受理確定）

四、案經陳○進訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查併案審理。

理由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案被告徐昕昕、林志成、辯護人及檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示不爭執，同意作為證據（見本院第22頁反面），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院審判筆錄），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告2人有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、訊據被告2人對於上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第21頁反面、審判筆錄第12頁），核與證人蕭○秀、蔡○德及吳○健於警詢時證述內容（見臺灣澎湖地方法院檢察署【下稱澎湖地檢署】103年度他字第39號偵查卷宗【下稱39他卷】第51至52、99至100頁、調查卷㈣第547至551頁）相符，並有蕭○秀之澳○公司專案投資契約書、亞○○星尊爵會員暨投資申請表、投資憑證2張、亞○○星洋洋得意尊爵卡2張、貴賓證2張、合作金庫銀行屏東分行存款憑條1紙（見調查卷㈤第765、770至778頁）、蔡○德之亞○○星洋洋得意尊爵卡6張、澳○公司專案投資契約書、投資憑證6張、東華律師事務所函、彰化銀行匯款回條1紙、澳○公司內部尊爵卡專案投資契約案呈核單（見調查卷㈣第554、556、558至568頁）、吳○健之亞○○星尊爵會員暨投資申請表、高雄銀行九如分行入戶電匯匯款回條1紙、玉山銀行澄清分行匯款回條1紙、支票影本2張（見調查卷㈣第608至623、627、628頁）、澳○公司95年4月25日公告（見39他卷第57頁）附卷可憑，足認被告2人之任意性自白係與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告2人所為如事實欄所載之犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經查：

⒈刑法第28條共同正犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，因而比較新舊法結果，以新法對被告2人較為有利。

⒉修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，而修正後之條文內容為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因本條係規範正犯與共犯之身份或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。因被告2人均非祝○或澳○公司之行為負責人，就此部分而言，依修正後之刑法第31條第1項之規定，法院尚有決定是否減輕其刑之裁量權，故適用修正後之規定，對被告2人較為有利。

㈡按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。查本件祝○及澳○公司既均非銀行，亦未經許可而得從事銀行業務，上開公司負責人竟以如前所述之投資方案招攬不特定之人投資以吸收資金，並給付與本金顯不相當之紅利而經營收受存款業務，此等行為已違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，惟因其犯罪所得未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處。又被告2人雖非祝○或澳○公司之行為負責人，當無銀行法第125條第3項所定之身分，然其等既知悉祝○及澳○公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍在任職上開公司之期間內，實際從事吸收資金等業務，所為已違反銀行法第29條之1之構成要件行為，是核被告2人所為，仍均應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告徐昕昕雖有如附表所示2次非銀行而辦理收受存款業務之犯行，然依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪，故被告徐昕昕就其所為招攬蕭○秀及蔡○德夫妻之2次犯行，應僅論以一罪。被告2人所為如事實欄所示之犯行，係與詹○吉、王○權、呂○鑑、陳○良、蔡○悅、陳○先及許○輝等人具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣又被告2人對祝○及澳○公司以上開投資方案向不特定人吸收資金一事並無任何決策、主導權，僅因認為有利可圖而為祝○及澳○公司推銷投資方案以賺取佣金，被告2人之可罰性較曾實際參與以上開投資方案吸金之計畫、決策及執行層面之詹○吉等人為輕，故就被告2人之上開犯行，併依修正後刑法第31條第1項但書之規定，均減輕其刑。

㈤違反銀行法第125條第1項前段之罪，其法定最低度刑為3年以上有期徒刑，處罰甚重，爰考量被告徐昕昕為澳○公司之南區業務員；林志成則為祝○及澳○公司之執行董事，負責招攬投資大眾，以期從中獲取佣金，且被告徐昕昕實際招攬之投資金額為80萬元，招攬人數為2人，並未實際取得佣金，且亦同為投資受害人；被告林志成實際招攬之投資金額為300萬元（惟無證據證明吳○健已繳納全額），招攬人數為1人，實際取得10萬元之招攬獎勵金（見39他卷第49頁、高雄地方法院檢察署103年度他字第4714號卷第93至95頁），則就其等個人行為而言，對於經濟金融秩序之影響尚非鉅大，觀其主觀惡性及犯罪情節尚非嚴重，故雖被告2人已依刑法第31條第1項但書規定獲減其刑，然處以減刑後法定最低本刑有期徒刑1年6月，仍嫌過重，可謂情輕法重，被告2人犯罪情狀確有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告2人不思以正當、合法之方式追求利益，僅因貪圖高額佣金，竟為祝○及澳○公司推銷上開投資方案，向不特定人吸收資金，造成投資人財產上之損失，更對國家金融秩序之管理造成危害，影響投資人之權益，實屬不該；惟念其等2人僅係該投資方案之業務人員，並未參與投資方案之決策，招攬人數僅有1、2人，以及被告2人各自參與本案之時間長短、實際吸收之金額、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

㈦中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效。被告2人犯罪時間係在96年4月24日以前，且宣告刑均在有期徒刑1年6月以下，合於上開減刑條例第2條第1項第3款、第3條之規定，是併依上開減刑條例規定減其為如主文所示之2分之1之刑。

㈧再查被告徐昕忻未曾受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件；被告林志成前於86年間因傷害罪，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑2月確定，於同年8月19日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷第7、9頁）在卷可稽，其等經此偵審論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院因認被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告如主文所示之緩刑期間；並依刑法第74條第2項第4款規定，分別命向公庫支付一定金額。

㈨104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，中華民國刑法施行法第10條之3定有明文。則銀行法第136條之1關於沒收之規定，不再適用，應適用新修正刑法第38條以下關於沒收之規定。查被告林志成因招攬吳○健所取得之獎勵金10萬元，乃係因犯本案所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條之1、第125條第3項、第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第31條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，中華民國刑法施行法第10條之3，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官吳忻穎到庭執行職務