臺灣屏東地方法院100年度易字第1079號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1079號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度易字第 107號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

吳開明

被告

資立電腦股份有限公司

代表人

鍾良萍

共同選任辯護人

張清富律師

被告

張癸漢

選任辯護人

施秉慧律師

選任辯護人

焦文城律師

被告

伍玉成

選任辯護人

林鴻駿律師

被告

呂桂漢

選任辯護人

郭正鵬律師

選任辯護人

尤挹華律師

被告

聯易科技股份有限公司

兼上開被告

代表人

包淳正

選任辯護人

黃順天律師

被告

英保電腦股份有限公司

代表人

沈英志

選任辯護人

陳奕全律師

被告

神通電腦股份有限公司

代表人

苗豐強

代理人

吳秀萍

上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8623號、100 年度偵字第7790號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告吳開明係被告資立電腦股份有限公司（下稱資立公司）副總經理，於民國98年4 月間，為使資立公司承包屏東縣政府消防局辦理之「中央災害應變中心南部近期備援中心資訊設備建置」（下稱建置案）採購案，明知英保電腦股份有限公司（下稱英保公司）與神通電腦股份有限公司（下稱神通公司）都無意參加該案之投標，竟與資立公司業務經理即被告張癸漢基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意聯絡，為標取上述採購案，於98年4 月30日前某日某時，向無意投標之英保公司協理即被告伍玉成、神通公司專業經理即被告呂桂漢借用其公司之名義參加投標，並提供投標型錄等資料給被告伍玉成、呂桂漢製作投標文件，被告伍玉成並以刻意漏附英保公司押標金方式，造成資格不符，呂桂漢則填寫比資立公司高之標價而不為價格之競爭，以配合資立公司得標該採購案，而影響屏東縣政府消防局上述採購案之採購結果。被告吳開明又另行起意，於98年11月間，為使資立公司承包屏東縣政府消防局辦理之「資訊設備損壞復原重建案」（下稱重建案）採購案，明知被告聯易科技股份有限公司（下稱聯易公司）與神通公司都無意參加該案之投標，竟與被告張癸漢基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意聯絡，為標取上述採購案，於98年12月2 日前某日某時，向無意投標之神通公司專業經理即被告呂桂漢、聯易公司負責人即被告包淳正借用其公司之名義參加投標，並提供投標型錄等資料給被告呂桂漢、包淳正請其配合投標，由被告張癸漢以電子郵件通知聯易公司以新臺幣（下同）151 萬元之標價投標該採購案，被告呂桂漢則填寫比資立公司高之標價而不為價格之競爭，以配合資立公司得標該採購案，而影響屏東縣政府消防局上述採購案之採購結果。因而認為被告吳開明、張癸漢、伍玉成、呂桂漢4 人間及被告吳開明、張癸漢、呂桂漢、包淳正4 人間就上述2 採購案，各具犯意聯絡及行為分擔，均共犯政府採購法第87條第5 項前段及後段之妨害投標罪嫌；另被告資立公司、聯易公司、英保公司、神通公司均應依政府採購法第92條科以刑責。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，無非以被告吳開明、張癸漢、伍玉成及呂桂漢於調查站之陳述（見調查卷第2 至10頁背面、第14至18頁），屏東縣政府消防局「中央災害應變中心南部近期備援中心資訊設備建置」與「資訊設備損壞復原重建案」之廠商投標文件及標單封、開標紀錄、廠商達標文件比對表（見、調查卷第21至22頁、第24至26頁）、印有「資立配合」之聯易公司投標「資訊設備損壞復原重建案」領標電子憑據（見調查卷第23頁）等資為論據。訊據被告張癸漢、包淳正、伍玉成、呂桂漢及吳開明等均堅決否認犯行，被告吳開明辯稱：其僅有分享其他廠商部分投標資訊，並未與其他廠商共謀陪標或借用名義，或決定投標價格以影響採購結果。其他廠商乃基於自身考量及規模或其他目的方參與投標，並非單純陪標或借用名義予資立公司等語；被告張癸漢辯稱：關於98年4 月「建置案」被告張癸漢僅係蒐集產品型錄及供應商的各產品報價，交予吳開明，並未提供予其他人，期間有製作資立公司標單，但未參與投標及開標，期間也未與神通公司或英保公司聯絡過，僅負責文書及得標後監工部分。98年11月「重建案」被告有蒐集產品型錄及產品報價後向吳開明報告，依指示與易聯公司聯絡，但並非借牌；被告伍玉成辯稱：因任職之公司於南部地區客源較少，缺乏基礎，基於拓展公司業務之心態，遂參與標案藉此認識客戶，嗣因考量專長不同與工程部門討論後，未附押標金而未得標，被告實無任何意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，且曾親自投標，於開標日亦親自到場，並無容許他人借用名義參加投標之事實等語；被告呂桂漢辯稱：被告確實是代表神通公司有意進軍消防設備系統，而投標於本案，而為投標本案亦確實自己設計標單、規格、訪價後，經神通公司同意後投標，僅因價格而未得標，並非同意吳開明、張癸漢借用神通公司名義投標而不為價格競爭。被告為投標本案，更設法向技成公司、精技電腦公司取得報價資料作為投標基礎，就是為設法取得價格競爭優勢，若被告只是配合圍標，何必大費周章訪價並設計標單等語；被告包淳正兼聯易公司代表人辯稱：我們公司確實有得標的意思等語。被告資立公司代表人鍾良萍辯稱：公司確實有意願競標，並且委任被告吳開明去投標，他應該沒有違反政府採購法的行為等語；被告神通公司代理人吳秀萍辯稱：本件兩件標案均在2,000 萬元以下，其決行均為神通公司所屬系統整合事業群之專案經理等語；被告英保公司代表人沈英志辯稱：本案不管口頭或書面，伍玉成並沒有向台北報告，我們也不知道有這個案子在進行，且他也沒有申請押標金，此部分是伍玉成自己的判斷，從案件的結果觀之，我們公司都沒有得到好處，該案件與公司完全沒有關係，也不知道伍玉成是否有投標之意思等語。

四、經查：

㈠按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於88年間「921 大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。換言之，關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（臺灣高等法院99上訴字第1329號、臺灣高等法99上易字第262 號、臺灣高等法院高雄高分院98上易字第631號判決意旨參照）。另按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。政府採購法第87條第5 項既已明定以：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖」，固屬無疑；「客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足構成該罪；至於「有名義或證件之人，邀約他人以該他人自己名義或證件自行參與投標；以及該受他人之邀，以自己名義或證件參與投標之行為」，則不能類推解釋亦有該條項之適用。且此前開規定主、客觀構成要件，仍應由檢察官負舉證責任，並指出證明之方法，亦即負舉證及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

㈡查本件「建置案」投標廠商計有被告資立公司、英保公司、神通公司3 家。就「建置案」投標廠商之一：被告神通公司而言，被告神通公司本身係已通過屏東縣政府消防局資格審查，其本身即具有投標資格，有屏東縣政府消防局中央應變中心南部近期備援中心資訊設備建置案投標廠商資格審查表1 紙、標單、臺北市政府營利事業登記證、公司基本資料查詢、臺北市營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、退還押標金領據各1 紙及相關設備規格說明書1 份在卷可參（見調查卷三第1 頁、第3 至9 頁、第12頁以下），易言之，被告神通公司於「建置案」屬合格參標資格廠商，其亦以自己之名義參與該案投標，當非屬借牌行為；就「建置案」另一間投標廠商：被告英保公司而言，被告英保公司本身雖未通過屏東縣政府消防局資格審查，而喪失投標資格，惟被告英保公司本身屬合格參標資格廠商，亦以英保公司之名義參與本次標案，有屏東縣政府消防局中央應變中心南部近期備援中心資訊設備建置案投標廠商資格審查表1 紙、標單、營業人銷售與稅額申報書、臺北市政府營利事業登記證、投標廠商聲明書各1 紙及相關設備規格說明書1 份附卷可稽（見調查卷二第436 至第443 頁、第445 至532 頁）；至於「建置案」得標廠商即被告資立公司而言，被告資立公司亦屬合格參標資格廠商，有屏東縣政府消防局中央應變中心南部近期備援中心資訊設備建置案投標廠商資格審查表1 紙、標單、投標廠商聲明書、營業人銷售與稅額申報書、高雄市政府營利事業登記證各1 紙、相關設備規格說明書1 份附卷可稽（見調查卷二第826 至915 頁）。又「建置案」之投標狀況：被告英保公司因漏附押標金導致資格不符；被告神通公司所投標之金額高於被告資立公司，故審標結果：由資立公司取得「建置案」標案，有屏東縣政府消防局98年4 月30日案號98A06 號開標紀錄在卷可參（見調查卷一第21頁）。依此，被告資立公司、神通公司均符合「建置案」標案之投標資格，被告英保公司因未檢附押標金導致資格不符，且3 間公司均到場參與開標。由此可知被告資立公司並非無名義或證件，而借用被告神通公司、英保公司名義或證件參加投標已如前述；另被告神通公司、英保公司亦非出借名義或證件，而係確實提出標單以及投標文件參與本件標案，且非借名或借牌。是被告資立公司參與本件「建置案」投標並非具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，反觀資立公司本身係合格之參標廠商並且取得「建置案」之標案，則本件「建置案」之被告吳開明、張癸漢暨被告資立公司、被告呂桂漢暨被告神通公司、被告伍玉成暨被告英保公司，就參與上開「建置案」標案之所為，核與容許他人借用本人名義及證件參與投標要件不符，其行為並不構成政府採購法第87條第5 項之借牌陪標罪嫌甚明，公訴意旨就此所論，容有誤會。

㈢本件「重建案」投標廠商計有被告資立公司、聯易公司、神通公司3 家。就「重建案」投標廠商之一：被告神通公司而言，被告神通公司本身雖未通過屏東縣政府消防局資格審查，惟其未通過審查之原因為：相關設備規格不符，其餘有關證明投標廠商資格之文件均具備，有屏東縣政府消防局辦理資訊設備損壞復原重建案廠商資格審查表1 紙、標單、臺北市政府營利事業登記證、公司基本資料查詢、臺北市營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、出席代表授權書、退還押標金領據各1 紙及設備規格說明書1 份在卷可參（見調查卷二第95至104 頁、第105 至123 頁），易言之，被告神通公司於「重建案」雖屬不合格參標資格廠商，惟其僅係相關設備規格不符而無法通過審核，參與投標部分仍係以神通公司之之名義參與該案投標，當非屬借牌行為；就「重建案」另一間投標廠商：被告聯易公司而言，被告聯易公司本身雖未通過屏東縣政府消防局資格審查，然僅係未附押標金而喪失投標資格，被告聯易公司本身屬合格參標資格廠商，亦以聯易公司之名義參與本次標案，有屏東縣政府消防局辦理資訊設備損壞復原重建案廠商資格審查表1 紙、營業人銷售與稅額申報書、高雄市政府核准設立公文、股份有限公司設立登記表、標單、投標廠商聲明書各1 紙及相關設備規格說明書1 份附卷可稽（見調查卷二第124 至第131 頁、第132 至157 頁）；至於「重建案」得標廠商即本件被告資立公司而言，被告資立公司亦屬合格參標資格廠商，有屏東縣政府消防局辦理資訊設備損壞復原重建案廠商資格審查表1 紙、投標廠商聲明書、標單、屏東縣政府消防局辦理資訊設備損壞重建案價單分析標、公司登記資料查詢、退還押標金領據、營業人銷售與稅額申報書各1 紙、相關設備規格說明書1 份附卷可稽（見調查卷二第18至27頁、第28至70頁）。又「重建案」之投標狀況：被告聯易公司因漏附押標金導致資格不符；被告神通公司因相關規格文件不符導致審查未通過，故審標結果：由資立公司取得「重建案」標案，有屏東縣政府消防局98年12月2 日案號98A06 號開標紀錄在卷可參（見調查卷二第13頁）。依此，被告資立公司符合「重建案」標案之投標資格，被告聯易公司因未檢附押標金、被告神通公司因相關規格文件不符導致資格不符。由此可知被告資立公司並非無名義或證件，而借用被告神通公司、聯易公司名義或證件參加投標；另被告神通公司、聯易公司亦非出借名義或證件，而係確實提出標單以及投標文件參與本件標案，且非借名或借牌。是被告資立公司參與本件「重建案」投標並非具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，反觀被告資立公司本身係合格之參標廠商並且取得「重建案」之標案，則本件「重建案」之被告吳開明、張癸漢暨被告資立公司、被告呂桂漢暨被告神通公司、被告包淳正暨被告聯易公司，就參與上開「重建案」標案之所為，核與容許他人借用本人名義及證件參與投標要件不符，其行為並不構成政府採購法第87條第5 項之借牌陪標罪嫌甚明，公訴意旨就此所論，容有誤會。

㈣關於被告資立公司、神通公司、英保公司及聯易公司被訴違反政府採購法第92條乙節部分。查本案並無證據可知認定被告吳開明、張癸漢、伍玉成、呂桂漢及包淳正有違反政府採購法第87條第5 項之犯行，已經本院認定如前所述，則可知被告資立公司於本案之代理人吳開明、神通公司於本案之代理人呂桂漢、被告英保公司於本案之代理人伍玉成及被告聯易公司之代表人包淳正均未犯政府採購法之罪，是被告資立公司、神通公司、英保公司及聯易公司自無法依政府採購法之規定諭知罰金刑之處罰。

五、綜上所述，被告資立公司、神通公司、英保公司及聯易公司各以自己名義投標，並非借用名義或證件投標，是被告吳開明、張癸漢、伍玉成、呂桂漢、包淳正等所為，與政府採購法第87條第5 項之構成要件尚有未合；則被告資立公司、神通公司、英保公司及聯易公司皆不成立政府採購法第92條之罪，自屬當然。此外，復查無其他積極證據可資證明被告等有公訴人所指之政府採購法犯行，揆之首開說明，自應為被告等均無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。