臺灣屏東地方法院101年度訴更字第5號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴更字第5號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

鍾佳岑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度撤緩毒偵字第36號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國100 年2 月17日12時許回溯96小時內之某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又基於施用第二級毒品之犯意，分別於：⑴99年12月30日18時許，在屏東縣潮州鎮某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式；⑵100 年2 月13日8 時許，在高雄市○○區○○路00○0 號3 樓之住處，以相同方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣分別於：⑴99年12月30日20時40分許，在屏東縣內埔鄉內田村復興路某公墓旁，因犯他案為警查獲，並當場扣得玻璃管吸食器3 支、吸管1 支、殘渣袋2 只，且經警帶至警局經其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應；⑵100 年2 月17日10時30分許，在屏東縣萬丹鄉大學路之運動公園，為警查獲並當場扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.071 公克、驗後淨重0. 059公克），復經警帶至警局經其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知悉上情，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款及第307 條分別定有明文。

三、本案被告之上述施用毒品行為，雖在形式上，前於100 年11月23日曾受觀察勒戒之處分，並經檢察官針對本案上述三次施用毒品行為，於100 年6 月21日為緩起訴處分，再於100年12月14日撤銷緩起訴處分而起訴，符合毒品危害防制條例第24條第2 項所定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，但若該緩起訴處分或撤銷緩起訴之處分並不合法，其起訴自亦難謂合法，而應依上述刑事訴訟法第303 條之規定為不受理判決，合先說明。

四、對於毒品危害防制條例第24條緩起訴處分之適用，應有限制：

㈠ 97年4 月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1 項規定：「本法第20條第1 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第1項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以暸解其後果審慎「作出抉擇」（最高法院100 年度台非字第181 號判決意旨參照）。

㈡ 嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察勒戒之餘地，此乃被告「選擇」參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察勒戒處遇措施之可言（最高法院100年度台非字第181號判決意旨參照）。易言之，檢察官對於施用第一、二級毒品之人，為何種處分？或是否對其為戒癮治療之緩起訴處分，並非毫無限制，因現行毒品危害防制條例，對於初犯及五年後再犯之人，係採「觀察勒戒」或「戒癮治療處分」雙軌模式（上述判決意旨參照），故必須該施用毒品之人，依法得採行「觀察勒戒」或「戒癮治療處分」二者其一之人，始得經被告同意後，由其選擇「戒癮處分」後為之。

㈢ 反面言之，若該施用毒品之人，檢察官依法本不得對其為（聲請）觀察勒戒之處分，自無從依循上述雙軌模式，由被告選擇「觀察勒戒」、「戒癮治療」之其一，進而為該條所定之緩起訴處分，更遑論嗣後撤銷該處分而為起訴。

五、本案被告所為上述施用毒品行為，檢察官原是否得對其為觀察勒戒之聲請？

㈠ 按「毒品危害防制條例就施用毒品者應接受保安處分之程序，並不區分係施用第一級毒品或第二級毒品，亦不論其數次施第一、二級毒品之行為間，是否為裁判上一罪關係或純係數罪分論併罰之關係，均適用同一保安處分程序。如係初犯者，只須行為人所施用者，係第一、二級毒品，並因而受觀察、勒戒或強制戒治後，經檢察官為不起訴處分或少年法庭為不付審理之裁定，則『在此之前』行為人所為之「所有」施用第一、二級毒品之犯行，均為該不起訴處分或不付審理裁定之效力『所及』，『不得』再予追訴、處罰或施予保安處分。須於檢察官為不起訴處分或少年法庭為不付審理之裁定後五年內再犯施用第一、二級毒品之犯行者，始得分別依二犯或三犯程序處理」（最高法院97年度台非字第199 號判決意旨參照）。易言之，若被告因為是施用第一、二級毒品之初犯，並於觀察勒戒後經檢察官為不起訴處分，則在「不起訴處分前」所為之「所有」施用第一、二級毒品犯行，均為該不起訴處分效力所及，不得再予追訴。

㈡ 本案被告前因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒，於100 年11月23日開始執行，迄101 年1 月11日因無施用傾向而釋放，再由臺灣高雄地法方法院檢察署檢察官於101 年1 月12日以100 年度毒偵字第4037號為不起訴處分確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而本案被告被訴施用毒品行為，均在101 年1 月12日之前，依上述最高法院97年度台非字第199 號判決要旨之說明，被告被訴本件施用毒品行為，均為該不起訴處分效力所及，易言之，檢察官對該施用毒品行為應為不起訴處分，即均不得為觀察勒戒之聲請。

六、綜上所述，被告被訴（即原緩起訴處分）本件之施用毒品行為，均係在其第一次施用毒品而觀察勒戒後，檢察官所為不起訴處分效力內，檢察官已不得對其再為觀察勒戒之聲請，自無依上述之「雙軌模式」，由被告或檢察官選擇應觀察勒戒或戒癮治療處分，檢察官更不得進而對被告為戒癮處分之緩起訴，故本案檢察官原對被告所為之緩起訴處分，即不合法，嗣後所為撤銷緩起訴處分，亦非適法。本案既為上述第一次之不起訴處分效力所及，依法自不得再行起訴，但檢察官卻先對被告為戒癮處分之緩起訴處分，再撤銷其緩起訴，進而起訴被告，其程序自屬於法有違，揆諸上開說明，爰不經言詞辯論而為不受理判決。

七、雖原撤銷發回要旨認，被告被訴之上述施用毒品行為，與其第一次經檢察官為不起訴處分之施用毒品行為，無裁判上一罪之關係，自不為該第一次不起訴處分效力所及，且被告本案被訴施用毒品行為，業經檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應依同條第2 項之規定，於撤銷緩起訴處分後依法起訴，然此既與上揭最高法院97年度台非字第199 號判決要旨所揭示之「行為人所施用者，係第一、二級毒品，並因而受觀察、勒戒或強制戒治後，經檢察官為不起訴處分或少年法庭為不付審理之裁定，則在此之前行為人所為之所有施用第一、二級毒品之犯行，均為該不起訴處分或不付審理裁定之效力所及，不得再予追訴、處罰或施予保安處分」之要旨不符，本院依上開最高法院之見解及說明仍認為本案檢察官之起訴（及原戒癮處分、緩起訴、撤銷緩起訴）既不合法，自應依法為不受理判決，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。