臺灣屏東地方法院101年度訴字第211號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第211號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

張明泉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第2946號）本院判決如下：

主文

事實

一、張明泉於民國93年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於94年6 月15日停止戒治出戒治所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。又因妨害風化、妨害家庭、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違反肅清煙毒條例等7 案，於94年9 月30日入監執行，嗣經減刑後，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢，另於97年間因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑2 年、1 年，經上訴駁回確定，於97年6 月18日入監服刑，於100 年9 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束，應至101年5 月25日始假釋期滿，詎仍不知悔改，在假釋期間內基於施用第一級毒品之犯意，於100 年11月15日9 時30分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年11月15日9 時30分許，因屬受保護管束人，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知至臺灣屏東地方法院檢察署採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為同法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。查卷附長榮大學出具之被告尿液檢驗報告，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官事先概括指定由高雄市政府警察局林園分局將所採集之尿液或扣案毒品分別送交上開機關鑑定，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208 條第1 項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為同法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司出具之被告尿液檢驗報告，係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官事先概括指定將所採集之尿液或扣案毒品送交上開機關鑑定，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告張明泉矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯以: 係因服用舌下錠始致尿液呈嗎啡陽性反應云云，惟查，本件被告上開為警查獲後所採尿液經檢驗結果，確實呈嗎啡之陽性反應，有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可查，參之上開尿液檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀（GC／MS）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此並經臺北榮民總醫院83年4 月7 日83北總內字第3059號函闡釋明確；又按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第030221號函敘甚詳，又海洛因進入人體後，可迅速代謝為「6-乙醯嗎啡」，然後轉變成嗎啡，施用海洛因後1 小時內，即可於尿液中驗出嗎啡成分；施用後24小時內，約有80％施用量自尿液中排出，惟尿液中嗎啡成分之檢出，與施用海洛因之數量、施用方式、飲用水量、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，平均時間為1 至2 日，有部分之注射海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，是即經採尿送驗呈嗎啡陽性反應者，應可判定至少於採尿前72小時內，曾施用海洛因，可認被告確係於採尿前72小時內某時施用海洛因無誤；被告雖又辯稱其於採尿前係因服用友人陳建中至維德診所看診經醫師開立之解佳益舌下錠云云，然經本院函詢維德診所，據覆以: 病患陳建中有於100 年10月24日至該診所就診，開立藥物係Muaction、Tramtor 、Desud ，該3 種藥品為管制藥品，藥物及其代謝物在尿液中皆無嗎啡或海洛因反應，有維德診所負責醫師張崑昭101 年5 月10日之函及所附藥品明細收據在卷可考(見本院卷第44-46 頁) ，顯見被告並未如其所稱有服用上開藥物因而致尿液中有嗎啡之陽性反應，是被告所辯，顯不足採。從而，本件罪證明確，被告犯行堪以認定。

二、按施用第一毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照），查被告前因施用毒品案件，有如上開事實欄所示觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，且於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪受科刑判決並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告再犯本件施用毒品罪，依據上開說明，自應依法論罪科刑。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因妨害風化、妨害家庭、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違反肅清煙毒條例等7 案，於94年9 月30日入監執行，嗣經減刑後，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段，犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。