101年度易字第771號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：102 年 03 月 27 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第771號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被　　　告　董英菊嚴淑靜祥新營造有限公司上　一　人　夏婉瑜　住同上代　表　人被　　　告　盧世禎吳昌遠俊洪工程有限公司上　一　人　鄭玉麟　住同上代　表　人被　　　告　鍾松茂開禾工程有限公司上　一　人　鍾松吉　住同上代　表　人上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6768號），本院判決如下：主文董英菊犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共陸罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元。盧世禎共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣叁萬元。嚴淑靜犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共陸罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。吳昌遠犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。鍾松茂犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。祥新營造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪，共陸罪，各科罰金新臺幣伍萬元，均減為罰金新臺幣貳萬伍仟元；又祥新營造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣伍萬元。應執行罰金新臺幣拾伍萬元。俊洪工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣叁萬元。開禾工程有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣伍萬元。犯罪事實一、董英菊、盧世禎均係址設高雄市○○區○○路000 巷0 ○0 號9 樓之2 之祥新營造有限公司（下稱祥新公司）之實際經營者；嚴淑靜則為暘崧土木包工業之負責人（因暘崧土木包工業為獨資商號而與其負責人嚴淑靜為同一權利主體，當無庸另就暘崧土木包工業為追訴）；鍾松茂則為址設臺北市○○區○○路○段000 ○0 號2 樓之開禾工程有限公司（下稱開禾公司）在屏東縣內之代理人；吳昌遠於民國96年間係俊洪工程有限公司（下稱俊洪公司）之登記負責人，為俊洪公司之代表人。二、屏東縣滿州鄉公所於95年8 月至12月間，以公開招標方式辦理如附表所示工程之採購案，董英菊為使祥新公司標得上開工程，竟意圖影響採購結果，而基於借用他人名義及證件投標之犯意，於其執行祥新公司業務時，為以暘崧土木包工業作為各該採購案之陪標廠商，乃分別於如附表所示之領標及投標期限內某日時，商由其友人嚴淑靜出借暘崧土木包工業名義及證件投標，嚴淑靜雖無意參加如附表所示工程採購案之投標，惟為配合董英菊作業，仍先後意圖影響採購結果，基於容許他人借用本人名義及證件投標之犯意，於其執行暘崧土木包工業業務時，同意董英菊使用暘崧土木包工業之名義參加如附表所示工程採購案之投標，並交付暘崧土木包工業之土木包工業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證、九十五年度屏東縣土木包工商業同業公會會員證予董英菊。其後，董英菊即分別就各該採購案備齊暘崧土木包工業之投標文件及標單，同時並檢附上開證件，先後於如附表所示之投標時間持至屏東縣滿州鄉公所投標，而使用暘崧土木包工業名義及證件投標如附表所示工程之採購案，藉以使暘崧土木包工業在各該採購案中作為祥新公司之陪標廠商，嗣於如附表所示開標日期，由祥新公司得標及施作各該工程。三、屏東縣滿州鄉公所於96年10月23日至同年11月6 日下午5 時30分之期間內，以公開招標方式辦理長樂村（分水嶺、九塊厝、檳榔）簡易自來水改善工程（下稱長樂村簡易自來水改善工程）採購案，因該採購案限定投標廠商資格須為經政府合格立案之自來水管承裝業並領有自來水管承裝商業登記證，詎董英菊明知祥新公司並未具上開資格，為順利標得上開採購案，竟與盧世禎共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，而基於借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，於其等執行祥新公司業務時，乃於前揭招標期間內某日時，由盧世禎與時為俊洪公司代表人之吳昌遠接洽，商由吳昌遠出借俊洪公司名義、證件投標，以俊洪公司作為上開採購案之陪標廠商，吳昌遠雖無意參加上開採購案之投標，惟為配合董英菊作業，仍意圖影響採購結果，基於容許他人借用本人名義及證件投標之犯意，於其執行俊洪公司業務時，同意董英菊、盧世禎使用俊洪公司之名義、證件參加上開採購案之投標，並將俊洪公司之臺灣區水管工程工業同業公會會員證、高雄市政府自來水管承裝商營業許可證、高雄市甲等自來水管承裝商登記證、高雄市政府營利事業登記證交予盧世禎轉交董英菊；盧世禎另與開禾公司在屏東縣內之代理人鍾松茂接洽，商由鍾松茂出借開禾公司名義、證件投標，並允諾將來得標後，即將上開採購案中部分工項交由開禾工司施作，鍾松茂明知祥新公司不具自來水管承裝業資格，亦知悉開禾公司無力單獨承攬施作上開工程，詎經盧世禎遊說，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，基於容許他人借用本人名義、證件投標之犯意，同意董英菊、盧世禎借用開禾公司之名義、證件參加上開採購案之投標，並將開禾公司之臺北市政府營利事業登記證、臺北市政府電器承裝業登記執照、臺灣區電氣工程工業同業公會會員證書、臺灣區水管工程工業同業公會會員證、臺北市政府自來水管承裝商營業許可證書交予董英菊。其後，董英菊即分別備齊俊洪公司、開禾公司之投標文件及標單，同時並各檢附吳昌遠、鍾松茂交付之上開各該些證件，先後於96年11月6 日下午4 時20分（開禾公司部分）、5 時（俊洪公司部分）持至屏東縣滿州鄉公所投標，而使用俊洪公司、開禾公司名義及證件投標上開採購案，藉以使俊洪公司在該採購案中作為開禾公司之陪標廠商，嗣上開採購案於96年11月7 日由開禾公司順利得標。待得標後，上開工程即由祥新公司實際施作，其中部分工項則依約由開禾公司施作，祥新公司、開禾公司即因施作上開工程而獲得不當利益。四、嗣董英菊於偵查機關尚不知其前揭違反政府採購法犯行前，即於98年1 月13日自行前往法務部調查局屏東縣調查站，向承辦本案之調查人員供承前揭犯行，自首而接受裁判。五、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，於本院準備程序中均表示對上開證據之證據能力並無意見（見本院第47頁反面、第86、90、102 頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程式（見本院卷第125 至145 頁），自得為判斷之依據。乙、實體部分壹、關於如附表所示工程採購案（即犯罪事實欄二）：此部分犯罪事實，業據被告董英菊、嚴淑靜於本院準備程序及審理時坦承不諱（分見法務部調查局屏東縣調查站熊金郎等涉嫌貪瀆案卷，下稱調查局卷，第3 、10頁，99年度偵字第4627號卷第136 、137 頁，本院卷第47頁、第84頁反面、第101 頁反面、第126 頁反面），並有祥新公司及暘崧土木包工業之商業登記資料查詢結果畫面列印資料各1 紙、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊及董監事、經理人名單查詢結果畫面列印資料2 紙、如附表所示工程採購案之滿州鄉公所營繕、購置定製財物底價表6 紙及開標／議價／決標／流標／廢標紀錄6 紙、屏東縣滿州鄉公所101 年10月9 日滿鄉建字第0000000000號函及隨同該函檢送之如附表所示工程採購案投標資料6 份在卷可稽（分見調查局卷第305 、306 、309 至314 、319 至322 、359 頁，99年度偵字第4627號卷第18、233 、234 頁，本院卷第80頁、如附表所示工程採購案投標資料卷宗），足佐被告董英菊、嚴淑靜前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，被告董英菊供牌投標及被告嚴淑靜容許借牌投標之犯行，均事證明確，堪以認定。貳、長樂村簡易自來水改善工程採購案（即犯罪事實欄三）：一、訊據被告董英菊、盧世禎對於前揭犯罪事實所載借用俊洪公司、開禾公司名義及證件投標長樂村簡易自來水改善工程採購案之事實，均坦承不諱（見本院卷第84頁反面、第85、86頁、第126 頁反面）；質諸被告吳昌遠固不否認其於96年間為俊洪公司代表人，亦坦承其確實有將俊洪公司證件交予被告盧世禎、董英菊，並同意被告盧世禎、董英菊以俊洪公司名義及證件投標上開採購案等情，惟否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊並非將俊洪公司之名義及證件出借予董英菊、盧世禎，伊本身亦有投標之意願，僅是與盧世禎討論由俊洪公司名義及證件投標，待得標後由雙方共同施作云云（見本院卷第50頁、第101 頁反面）；詰之被告鍾松茂於本院準備程序時雖曾為認罪之表示，亦坦承其為開禾公司在屏東縣內之代理人，且其確有將開禾公司證件交予被告董英菊，並同意董英菊、盧世禎以開禾公司名義及證件投標上開採購案等情（分見本院卷第55頁、第89頁反面），惟嗣於審理時翻異前供，否認有違反政府採購法之犯行，並以：伊不是借牌予董英菊，是因為董英菊不符上開採購案之資格才找伊合作，如果有標到的話就上開工程土木營建相關工項交由董英菊施作，水電相關工項則由伊施作，雙方是屬於合作關係云云置辯（見本院卷第125 頁）。經查：㈠、此部分犯罪事實，除被告吳昌遠、鍾松茂主觀上有無容許他人借用俊洪公司、開禾公司名義及證件投標犯意外，其餘關於被告吳昌遠時為俊洪公司代表人、鍾松茂為開禾公司代理人，及被告吳昌遠、鍾松茂均各自交付俊洪公司、開禾公司如犯罪事實欄三所載證件並同意被告董英菊、盧世禎以俊洪公司、開禾公司名義參加上開工程採購案投標。另被告董英菊、盧世禎確於96年11月6 日以俊洪公司、開禾公司名義投標上開工程採購案，於96年11月7 日由開禾公司得標。其後，則由祥新公司在工地現場實際施作，開禾公司僅施作上開工程中水電相關工項部分等情，業經被告董英菊、盧世禎、吳昌遠、鍾松茂供述綦詳（分見調查局卷第9 、10、116 、117 、120 、141 、193 頁，99年度偵字第4627號卷第29、30、46、48、77、78頁，本院卷第50、55頁、第84頁反面、第85、86頁、第89頁反面、第101 頁反面、第125 頁），並有祥新公司、開禾公司及俊洪公司基本資料查詢結果畫面列印資料各1 紙、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊及董監事、經理人名單查詢結果畫面列印資料2 紙、長樂村簡易自來水改善工程採購案之滿州鄉公所工程採購價表、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄各1 紙、屏東縣滿州鄉公所101 年10月 9日滿鄉建字第0000000000號函及隨同該函檢送之長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料1 份在卷可憑（分見調查局卷第268 、269 、359 頁，99年度偵字第4627號卷第16頁反面、第21頁反面、第233 、234 頁，本院卷第80頁，長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料卷宗），足佐被告董英菊、盧世禎、吳昌遠、鍾松茂前揭供述與事實相符，首堪認定。㈡、被告吳昌遠雖辯稱其非出借俊洪公司名義及證件與被告董英菊、盧世禎，雙方係討論要共同施作上開工程，始決定以俊洪公司名義及證件投標云云。惟查： ⒈祥新公司因不具自來水管承裝業資格而無法參加上開工程採購案之投標，然董英菊、盧世禎為求標得上開工程採購案，乃向當時為俊洪公司代表人之被告吳昌遠商借俊洪公司名義及如犯罪事實三所載之俊洪公司證件，被告吳昌遠即在投標文件上蓋印俊洪公司大、小章後連同上開證件交予被告盧世禎之事實，業據證人盧世禎於本院審理時結稱：長樂村簡易自來水改善工程實際上係由祥新公司施作，伊為該工程之現場工地負責人，當初因祥新公司不具「水電牌」資格，伊始向吳昌遠借用俊洪公司名義及證件，吳昌遠即在投標文件上蓋用俊洪公司印文連同俊洪公司證件交予伊，伊就轉交給董英菊，由董英菊以俊洪公司名義投標等語（見本院卷第122 、123 頁）；於偵訊時結稱：伊知道董英菊有投標長樂村簡易自來水改善工程採購案，之後並有得標，且伊即為該工程之現場工地負責人。當時伊記得董英菊有跟伊說要找一間具有自來水管承裝業資格之公司借牌，伊即透過友人介紹向俊洪公司借牌，該公司負責人即將相關證件資料交給伊，並在空白之投標文件蓋印俊洪公司大、小章，伊單純是向俊洪公司借牌等語（見99年度偵字第4627號卷第47、48頁）；於警詢時證稱：伊有參與屏東縣滿州鄉公所辦理之長樂村簡易自來水改善工程採購案之投標，當時因祥新公司未具自來水管業資格，故伊透過友人向俊洪公司借牌，之後董英菊則將俊洪公司作為上開工程採購案之陪標廠商等語（見調查局卷第141 、142 頁），審之被告盧世禎上揭證述前後並無重大瑕疵或矛盾之處，且被告盧世禎就其本案犯行，亦已坦認如前，應無為求脫罪而卸責被告吳昌遠之動機，復參諸被告吳昌遠於本院準備程序時亦自承：伊有在標單等投標文件上蓋用俊洪公司大、小章後交給盧世禎等語（見本院卷第50頁），核與證人盧世禎證述其取得俊洪公司投標文件及證件經過相符，足見盧世禎所證上情，應屬可採。 ⒉吳昌遠於警詢時自承：俊洪公司實際並未投標屏東縣滿州鄉公所之長樂村簡易自來水改善工程採購案，惟伊印象中於96年間盧世禎曾與伊接洽，並向伊表示屏東縣滿州鄉公所要發包上開工程，希望能看看伊經營之俊洪公司有無投標資格，故而伊便將俊洪公司之公司營業登記等資料交予盧世禎過目，盧世禎並將上揭資料影印攜回，之後盧世禎從未再向伊提起有關上開工程採購案相關情形，伊也未將公司章交給盧世禎保管，盧世禎亦未告知伊將以俊洪公司之名義及證件投標，伊亦未同意盧世禎使用俊洪公司名義及證件投標，是以上開工程採購案應係盧世禎未經伊同意之下，冒用伊所經營之俊洪公司名義及證件所為等語在卷（見調查局卷第121 、122 頁），則依被告吳昌遠上揭證述，其非僅未與被告盧世禎論及雙方將共同施作上開工程之事，更自承其無投標上開工程採購案之意願，甚而指稱被告盧世禎係自行冒用俊洪公司名義參加上開工程採購案之投標，凡此，均與被告吳昌遠於本院審理時所為上揭辯詞矛盾，是以被告吳昌遠辯稱其係共同投標云云，實難信採。再者，被告吳昌遠於偵訊時則以證人身分具結稱先證稱：俊洪公司沒有參與長樂村簡易自來水改善工程採購案等語，嗣經檢察官訊之何以開標記錄內有俊洪公司投標之記載時，其又改證稱：原本是盧世禎找伊說要一起投標，之後伊問盧世禎是否要投標，盧世禎即回說不要投標，至於盧世禎是否有去投標伊不知道，伊有把投標所需資料都給盧世禎，應是盧世禎逾越伊之授權自行投標等語，繼經檢察官訊之何以將資料交付被告盧世禎時，其又翻稱：伊信任盧世禎，盧世禎說要投標就投標，由盧世禎決定等語（見99年度偵字第4627號卷第45、46頁），可知被告吳昌遠於偵訊時就其是否有投標意願，或有無委由盧世禎投標之事，反覆不一，難以自圓其說，其飾卸刑責之心態，昭然若揭。末者，被告吳昌遠於本院準備程序時出具書狀載明「被告主觀上並無參與採購招標之意願」等文字，有其出具之刑事答辯狀1 紙附卷可證（見本院卷第52），更於同日準備程序時自承：伊無投標之意願等語（見本院卷第50頁反面），卻同時又承稱：伊沒有資金投標，亦忘記當時押標金、保證金之金額為何。伊之後亦未補繳押標金，若有資金伊就有投標意願，若無資金伊就無投標意願等語（見本院卷第50頁），時而稱其有投標意願，時而稱其無投標意願，益顯其臨訟編纂故事，虛以應對之情。綜上，被告吳昌遠所辯前詞，實不足信。 ⒊上開工程採購案之預算金額高達489 萬元乙節，有上開工程採購案之中文公開招標公告資料1 紙在卷可查（見長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料卷宗），其數額非微，然被告卻於本院審理時自承：伊只知道要標自來水改善工程，項目、細節、標單上標價總額伊亦不知道等語（見本院卷第124 頁），倘被告吳昌遠確有投標之意願，何以對於上開工程之詳細內容均不知悉，若然如此，其又如何能計算俊洪公司之成本、獲利若干，又如何評估俊洪公司得標後所需承擔之風險，所為迥異於事理。再徵之證人盧世禎於本院審理時亦結稱：長樂村簡易自來水改善工程採購案之投標資料是董英菊製作，吳昌遠沒有參與，而其中工程項目表則是伊填寫，吳昌遠亦沒有看過等語（見本院卷第123 頁反面、第124 頁），足見被告吳昌遠非但就上開工程採購案之投標過程均未曾參與，更未曾就上開工程施作項目與被告盧世禎商議，復參被告吳昌遠於偵訊自承：伊不知道盧世禎是何公司員工、也不知道盧世禎是做何工作，伊與盧世禎不是很熟等語（見99年度偵字第4627號卷第46頁），於本院準備程序時更稱：伊將俊洪公司投標文件及證件交給盧先生，確實之名字伊已不記得等語（見本院卷第50頁），實難信被告吳昌遠與被告盧世禎間有何信賴關係存在，綜上以觀，被告吳昌遠應無可能片面將所有事項均任由被告盧世禎辦理而不再聞問之理，準此，當足推認被告吳昌遠應係知悉俊洪公司縱然參加上開工程採購案之投標亦不會得標，始敢將俊洪公司之名義及證件交予被告盧世禎，顯然被告吳昌遠純係將俊洪公司之名義及證件借予盧世禎、董英菊用以投標上開工程採購案。況查俊洪公司於投標上開採購案時，因未檢附押標金繳納憑據而經開標人員審核為不合格致未能得標之事實，有屏東縣滿州鄉公所工程採購投標廠商證件審查表1 紙存卷可證（見卷附之長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料卷宗內俊洪公司投標資料袋），被告吳昌遠於本院審理時更自承伊沒有資金可以出押標金等語（見本院卷第50頁），倘被告吳昌遠有投標之意，何以不設法籌足押標金或請被告盧世禎繳納押標金，益見被告吳昌遠自始即無標得上開工程採購案之意。綜上，被告吳昌遠辯稱其並非借牌，而係與被告董英菊、盧世禎合作云云，純屬子虛。 ⒋證人盧世禎於本院準備程序時雖曾供稱：伊亦與吳昌遠談論雙方合作之事宜等語（見本院卷第64頁反面），於本院審理時結稱：伊當時有向吳昌遠說若之後有標到上開工程就大家一起做等語（見本院卷第122 頁反面），然查證人盧世禎於警詢、偵訊時均未為相關供證，若有其事，何以證人盧世禎於偵查階段均未提出，並請求檢察官查明，反無視被告吳昌遠在旁而仍於偵訊時結稱：伊是單純向俊洪公司借牌等語（見99年度偵字第4627號卷第48頁），是以證人盧世禎上揭供證，顯為事後附和迴護被告吳昌遠之說詞，難執為被告吳昌遠有利之認定。㈢、被告鍾松茂固辯稱其非借牌予被告董英菊、盧世禎，而係與之合作，並約定得標後由董英菊施作上開工程土木營建相關工項，而由其施作上開工程水電相關工項云云。惟查： ⒈政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的，觀之該法第1 條自明。於該法增訂後，就借用他人名義或證件參加投標者，本無罰則，然因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2 月6 日增訂政府採購法第87條第5 項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」並於該條例其立法理由言明「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」，是以無資格而借用他人名義或證件投標者，或將本人名義或證件借予他人投標者，若有意圖影響採購結果或獲取不當利益時，自有上開條文之適用。經查： ⑴被告鍾松茂於偵訊時以證人身分結稱：長樂村簡易自來水工程因投標廠商須具自來水管承裝業資格，所以董英菊來找伊，並表示若將來得標由伊施作上開工程內水電相關工項，土木營建則由董英菊施作，伊即將開禾公司之資料交與董英菊參加上開工程採購案之投標等語（見99年度偵字第4627號卷第77頁），嗣於本院準備程序時亦自承：董英菊確實有向伊借牌，伊是因為太信任朋友，才將開禾公司之名義、證件借予董英菊等語綦詳（見本院卷第89頁反面），則依被告鍾松茂所述，其於投標前早已知悉被告董英菊、盧世禎欲投標上開工程採購案，然礙於被告董英菊、盧世禎所經營之祥新公司因未具有自來管承裝業資格，而不能參加上開工程採購案之投標，始須由其提供開禾公司名義及如犯罪事實欄三所載開禾公司證件予被告董英菊參加上開工程採購案之投標，甚為顯然。 ⑵被告鍾松茂於偵訊時承稱：上開工程採購案係伊交付開禾公司資料予董英菊去投標，相關投標作業伊都沒有參與。待得標後，上開工程之簽約係由董英菊去簽，工程相關行政作業、工程款均是董英菊去領，之後再拿現金給伊等語（見99年度偵字第4627號卷第77頁），核與證人潘月鳳即滿州鄉公所職員於警詢時亦證稱：96年度長樂村簡易自來水工程雖係開禾公司承包，但均是董英菊在負責協調及聯繫等語大致相符（見調查卷第248 頁），足見上開工程自初始之投標作業迄完工後之工程請款事項，均係由被告董英菊主導。復衡諸被告鍾松茂於警詢時供承：伊不知上開工程採購案相關內情，伊僅是單純負責施作上開工作之水電相關工項，而上開工程之帳務均係由董英菊處理，伊只負責水電相關工項施作及相關稅賦等語（見調查卷第117 頁），核與證人盧世禎於本院審理時結稱：長樂村簡易自來水改善工程實際上係由祥新公司施作，伊也是該工程之現場工地負責人等語（見本院卷第122 、123 頁），可知上開工程之實際施作者實為祥新公司而非開禾公司。再參酌被告鍾松茂於本院準備程序時自承：因伊僅有施作上開工程內水電相關工項之能力而不具施作土木營建工項之能力，若伊本身並無能力投標上開採購案等語（見本院卷第55頁反面），於本院審理時供認：上開工程工項有土木營建部分及水電相關工項，其中水電相關工項由伊施作，但關於土木營建部分伊並無力施作等語（見本院卷第125 頁反面），顯見開禾公司並無單獨施作上開工程之能力，至為明灼，而被告鍾松茂既為開禾公司之代理人，對此當知之甚詳，則被告鍾松茂應無自行獨立以開禾公司名義及證件投標上開工程之意，亦可認定。是以綜觀上情，上開工程採購案實係以董英菊、盧世禎經營之祥新公司為主體，並由董英菊、盧世禎主導其運作，開禾公司及被告鍾松茂則僅居於附庸地位，據此，實堪推斷欲投標上開工程採購案之人應為被告董英菊、盧世禎。 ⑶觀之卷附之祥新公司、開禾公司間之工程協議書（見長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料卷宗內開禾公司投標資料袋），其第一點即載明「本工程由乙方（即開禾工程公司）出具牌照參與投標，甲方（即祥新公司）負責鄉公所競標」、第五點載明「本工程行政及請領工程款由甲方（即祥新公司）負責」等文字，足見上開採購案之投標作業、甚或事後完工請款程序均非由被告鍾松茂負責，益徵被告鍾松茂主觀上所重視者僅為上開工程之水電相關工程須交由開禾公司施作及其因此所得利潤，並以此作為其提供開禾公司名義及上開證件之對價。 ⑷綜上，被告鍾松茂知悉被告董英菊、盧世禎欲投標上開工程，惟因祥新公司不具自來水管承裝業資格，仍提供開禾公司名義及上開證件，所為豈非即為前揭條文所欲規範者。又被告鍾松茂所為使本無資格而不能以祥新公司投標上開工程採購案之董英菊、盧世禎得以開禾公司名義投標，並藉此換取上開工程內水電相關工程之施作因而獲得利益，被告鍾松茂自有影響採購結果及獲取不當利益之意圖，至為灼然。被告鍾松茂徒以自己之意思，錯誤解釋法規，更沿習錯誤慣行，積非成是，所辯實不足取。 ⒉政府採購法第25條規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之。」，故依政府採購法規定，倘機關辦理採購時，認有由二家以上廠商共同投標之必要，自可依上開規定辦理，且為明其責，共同投標之廠商則須共同具名簽約並連帶負履行採購契約之責。惟查，上開採購案並未允許一定家數內之廠商共同投標等情，觀之卷附該採購案之中文公開招標公告資料即明，有屏東縣滿州鄉公所以101 年10月9 日滿鄉建字第0000000000號函檢送之上開採購案投標資料1 份（分見本院卷第80頁，長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料卷宗），是以辦理上開工程採購案之屏東縣滿州鄉公所並未認上開工程採購案有共同投標之需，是以被告鍾松茂辯稱其係與被告董英菊、盧世禎合作投標，顯非上開工程採購案所許。況且上開工程實係由祥新公司施作，卻由開禾公司得標，屏東縣滿州鄉公所勢必與開禾公司簽訂採購契約，即生名實不符之矛盾，此亦與前揭條文規定共同投標者應共同具名簽約並連帶負責之意旨不符，益彰被告鍾松茂所辯前詞，與法不合。㈣、公訴意旨雖認被告董英菊主觀上尚有為免投標廠商不足三家而流標之意云云（見起訴書第2 、3 頁），惟查案外人熊金郎、熊師範、熊志謀、潘月鳳因本案如附表所示工程採購案及事實欄三所示長樂村簡易自來水改善工程採購案所涉之公務員洩漏國防以外之秘密罪嫌，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官詳予調查後，於101 年7 月31日以犯罪嫌疑不足為由，依刑事訴訟法第252 條第10款為不起訴處分乙節，有99年度偵字第4627號不起訴處分書1 份附卷可查（見99年度偵字第4627號卷第245 至253 頁），是以依卷存事證，尚無從認定被告董英菊知悉本案各工程採購案底價或投標廠商家數甚明。且查滿州村多功能活動中心旁護坡及美化工程採購案中尚有不知情之恒翊營造有限公司參加投標；於滿州村老佛道路改善工程採購案中尚有不知情之鴻然營造有限公司、恒翊營造有限公司參加投標；於響林村福田道路AC改善工程採購案中尚有不知情之東茂溢營造有限公司參加投標；於長樂村文化聚會所工程採購案中尚有不知情之東茂溢營造有限公司參加投標；於永靖村天元殿後擋土牆改善工程採購案中尚有不知情之東茂溢營造有限公司參加投標；於滿州鄉山頂路往寶安宮方向道路災修工程採購案中尚有不知情之建屏營造有限公司參加投標；於長樂村簡易自來水改善工程採購案中尚有不知情之鑫顯水電工程行、龍聲水電工程行參加投標等情，有如附表所示工程採購案及長樂村簡易自來水改善工程採購案之開標／議價／決標／流標／廢標紀錄7 紙、屏東縣滿州鄉公所101 年10月9 日滿鄉建字第0000000000號函及隨同該函檢送之各該工程採購案投標資料7 份存卷可考（分見調查局卷第269 、306 、310 、312 、314 、320 、322 頁，本院卷第80頁，如附表所示工程採購案及長樂村簡易自來水改善工程採購案投標資料卷宗），上開廠商經檢察官詳予偵查後亦未認其等係應被告董英菊之請而作為陪標廠商，復參之被告董英菊於本案各工程採購案均僅各以2 家公司名義投標，尚無從認定被告董英菊有藉由其借牌行為虛增投標家數，使之合於形式上3 家廠商投標之開標決標要件之意，自亦無使開標發生不正確結果之行為，公訴意旨認被告董英菊為免投標廠商不足三家而流標云云，顯然無據，附予說明。㈤、綜上所述，被告董英菊、盧世禎、吳昌遠、鍾松茂此部分犯行事證已明，被告吳昌遠、鍾松茂上揭所辯，均無可採，其等犯行均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑一、政府採購法第87條第5 項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」係對於用他人名義或證件投標（容許他人借用本人名義或證件投標）行為之處罰。觀其文義並未限定所稱「借用他人名義或證件投標者」係指無參與投標資格者，借用其他有參與投標資格者名義或證件投標之情形，亦即無論有無參與投標資格之人，若具影響採購結果或獲取不當利益之意圖，而借用其他有參與投標資格之人名義或證件參與投標，均為該條項前段規範之對象。且若不如此解釋，實無由達成本條項立法理由所稱「處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」之立法意旨。且本條項之罪係「行為犯」而非「結果犯」，並不以該採購案順利決標為必要，僅須行為人主觀上意圖影響採購結果或獲取不當利益，客觀上有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參與投標之行為，即屬該當，先予說明。二、核被告董英菊如犯罪事實欄二、三所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，共7 罪；核被告嚴淑靜如犯罪事實欄二所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，共6 罪；核被告盧世禎如犯罪事實欄三所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；核被告吳昌遠、鍾松茂如犯罪事實欄三所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。三、被告董英菊、盧世禎就犯罪事實欄三所示借用俊洪公司及開禾公司名義及證件投標之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告嚴淑靜、吳昌遠、鍾松茂為政府採購法第87條第5 項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同法條第5 項前段所指之「他人」，其等與被告董英菊、盧世禎間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非為共同正犯，併予敘明。四、數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查被告董英菊、盧世禎如犯罪事實欄三所示先後向吳昌遠、鍾松茂借用俊洪公司、開禾公司名義及證件投標同一之長樂村簡易自來水改善工程採購案，顯係基於單一妨害投標之犯意，於密切接近之時地先後侵害同一法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，無從強行分開，應包括評價為一行為，為接續犯，包括論以一罪即足。五、公訴意旨雖僅敘及被告盧世禎向被告吳昌遠借用俊洪公司名義及證件投標部分犯行，惟被告盧世禎另亦有向被告鍾松茂借用開禾公司名義及證件投標之犯行乙節，業經被告盧世禎自承無訛（見本院卷院第86頁），且此部分與前揭已敘及部分具接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴效力所及，本院自併予審理，附此說明。六、被告董英菊如犯罪事實欄二、三所示先後7 次借用他人名義及證件投標；被告嚴淑靜如犯罪事實欄二所示先後6 次容許他人借用本人名義及證件參加投標，各次所涉採購案不同，顯均非基於單一之犯意，行為亦無不可分之密接性，是以被告董英菊、嚴淑靜各自所犯違反政府採購法之罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。七、廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。被告董英菊、盧世禎時為祥新公司之實際經營者，為祥新公司之從業人員；被告吳昌遠時為俊洪公司之代表人；被告鍾松茂時為開禾公司之代理人，其等因執行業務而分別犯政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪，祥新公司、俊洪公司、開禾公司自應依同法第92條規定，分別科以政府採購法第87條第5 項所定之罰金刑，其中祥新公司因其從業人員前述7 次犯行，應科以7 次罰金刑。八、被告董英菊於偵查機關尚不知其前揭違反政府採購法犯行，即於98年1 月13日自行前往法務部調查局屏東縣調查站，向承辦本案之調查人員供承前揭犯行，有法務部調查局屏東縣調查站98年1 月13日調查筆錄1 份在卷為憑（見調查局卷第1 至4 頁），堪認被告董英菊已就上揭未經發覺之罪，向承辦人員自首，且知悔悟、未逃避而接受本院裁判，爰依刑法第62條前段規定，就被告董英菊所犯上揭各罪，均減輕其刑。九、爰審酌被告董英菊、嚴淑靜、盧世禎、吳昌遠均未曾因刑事案件遭論罪處刑等節，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表4 份在卷可按（見本院卷第11、14至16頁），足見被告董英菊、嚴淑靜、盧世禎、吳昌遠素行尚佳；被告鍾松茂僅曾於98年間因竊佔案件經本院以98年度簡字第1985號判決判處拘役30日乙節，亦有被告鍾松茂之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（見本院卷第12、13頁），足徵被告鍾松茂素行非惡，復衡被告董英菊主導各次採購案之投標，被告盧世禎附從被告董英菊為之聯繫各出借名義及證件廠商，被告嚴淑靜、吳昌遠、鍾松茂出借公司名義及證件配合被告董英菊作業，其等各自犯罪參與程度不同，並審之各被告所涉採購案金額，及被告董英菊、盧世禎、嚴淑靜坦承犯行，知其所為非是，態度尚可，被告吳昌遠、鍾松茂否認犯罪之態度，未見悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第一至五項所示之刑，並均依刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另對被告祥新公司、俊洪公司、開禾公司科以如主文第六、七、八項所示之罰金刑，並就被告董英菊、嚴淑靜、祥新公司定其等應執行之刑。至被告董英菊、嚴淑靜、祥新公司行為後，刑法第50條規定業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬得易科罰金之罪，而無修正後刑法第50條第1 項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1 項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，附此敘明（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。十、被告董英菊、嚴淑靜、祥新公司如犯罪事實欄二所示犯行，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，復核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，對被告董英菊、嚴淑靜、祥新公司所宣告之刑均減其宣告刑2 分之1 ，如主文所示，並就被告董英菊、嚴淑靜所處有期徒刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。 、被告董英菊、盧世禎、嚴淑靜未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可按，考量其等僅因一時失慮，致罹刑典，且犯罪後知所為非是、坦承犯罪，勇於面對，顯見其等尚能自省，知其等所為非是，堪信其等經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕信無再犯之虞，本院因認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均併予宣告緩刑2 年，以勵自新，然為督促記取教訓，以確保其等緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同條第2 項第4 款之規定，併諭知其等應於緩刑期間之本判決確定日起6 個月內，各向公庫支付如主文第1 至3 項所示金額，以觀後效。又此部分依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。另被告吳昌遠、鍾松茂均否認犯罪，非予適當刑事制裁，無足警其不得再犯，尚無宣告緩刑之必要，附予說明。 、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本件被告俊洪公司經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依據前開規定不待其陳述，逕行判決，併此敘明。應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第306 條，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第7 款、第74條第1 項第 1款、第2 項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第 1項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 27 日刑事第五庭審判長法官林家聖法官賴昱志法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 3 月 27 日書記官應慧芳附錄本案論罪科刑法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1 項、第3項及第4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。附表： ┌─┬───────┬───────┬────┬────┐ │編│標的名稱│領標及投標期限│投標時間│開標日期│ │號│ │ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼────┼────┤ │1 │滿州村多功能活│95年8 月8 日起│95年8 月│95年8月 │ │ │動中心旁護坡及│至同年月22日下│22日下午│23日 │ │ │美化工程 │午5時30分 │3 時50分│ │ ├─┼───────┼───────┼────┼────┤ │2 │滿州村老佛道路│95年9 月7 日起│95年9 月│95年9 月│ │ │改善工程 │至同年月13日下│13日下午│14日 │ │ │ │午5時30分 │4時42分 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼────┼────┤ │3 │響林村福田道路│95年9 月15日至│95年9 月│95年9 月│ │ │AC改善工程 │同年月25日下午│25日下午│26日 │ │ │ │5時 │1時25分 │ │ ├─┼───────┼───────┼────┼────┤ │4 │長樂村文化聚會│95年9 月15日至│95年9 月│95年9 月│ │ │所工程 │同年月28日下午│28日下午│29日 │ │ │ │5時 │3時43分 │ │ ├─┼───────┼───────┼────┼────┤ │5 │永靖村天元殿後│95年10月13日至│95年10月│95年10月│ │ │擋土牆改善工程│同年月19日下午│19日下午│20日 │ │ │ │5時 │4 時30分│ │ ├─┼───────┼───────┼────┼────┤ │6 │滿州鄉山頂路往│95年12月13日至│95年12月│95年12月│ │ │寶安宮方向道路│同年月19日下午│19日下午│20日 │ │ │災修工程 │5時 │2 時32分│ │ │ │ │ │（滿州鄉│ │ │ │ │ │公所招標│ │ │ │ │ │收件專用│ │ │ │ │ │上記載之│ │ │ │ │ │96年部分│ │ │ │ │ │顯為誤載│ │ │ │ │ │） │ │ └─┴───────┴───────┴────┴────┘

臺灣屏東地方法院101年度易字第771號

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