臺灣屏東地方法院103年度重訴緝字第3號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 30 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　103年度重訴緝字第3號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　利滿永
選任辯護人　柳聰賢律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第7641號、85年度偵字第7962號、85年度偵字第8621號、86年度偵字第1760號），本院判決如下：
主 文
利滿永被訴殺人部分無罪。
其餘被訴部分均免訴。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告利滿永自不詳時間起，未經許可無故持有且殺傷力之美製RUGER 牌之9MM 口徑制式手槍2 支（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及可供軍用之9MM 制式子彈19顆。因其於民國85年8 至10月間，屢遭被害人在數處賭場內言語奚落及質疑賭博作弊，而懷恨在心，亟思殺害予以報復。遂與其手下謝文康（另經判處殺人罪確定）、林世忠（另經判決確定並就殺人部分不另為無罪諭知）等人共同成立犯意聯絡，擬藉機將被害人押至郊區殺害。議成，先於85年10月間，在屏東縣麟洛鄉內某賭場埋伏預予殺害，事因賭場為警臨檢，賭徒聞風逃散而作罷。迨同年11月2 日夜間某時，被告偵知被害人已至屏東縣麟洛鄉中華路檳榔園之另一賭場聚賭，即於夜間7 時許，先至賭場認其事屬實後，先行離去，並通知謝文康持其交付之前開槍、彈，並率領有同一犯意聯絡之余國政、宋智鈞、邱建良（均另經判處殺人罪確定）前往該賭場外路口之檳榔攤埋伏，被告與林世忠（起訴書誤載為「林世昌」）則在外遙控。謝文康取得槍彈後，將其中1 把手槍及4 顆子彈交宋智鈞持有；自己持有另1 把手槍及15顆子彈，插於腰間。至夜間約11時20分許，賭局結束，賭徒散去，謝文康見被害人落單行至路口，立即與宋智鈞尾隨其後，分別持前揭手槍（子彈均已上膛）頂住被害人兩肋，使其不能抗拒後，與余國政等人共同押上所乘之車牌號碼00-0000 號自用小客車，急馳同縣萬巒鄉成德大橋南端右側約五百公尺外之檳榔園內，由謝文康挾住被害人，余國政3 人分持鋁製球棒圍打，被害人掙脫欲逃，謝文康即命宋智鈞開槍，宋智鈞立即掏槍朝其背後射擊一槍，擊中被害人右後腰際，子彈貫入體內擊斷右腎大動脈，再穿出體外，造成腹內大量出血而不支倒地，謝文康等人知其中槍，兀猶不顧其哀求討饒，仍分持鋁製球棒及不詳類似扁鑽之銳器（未扣案）猛力圍打，直至被害人左手腕骨折、下肢前側刺傷及腹部大出血形成低容積性體克氣絕身亡。四人再合力將之抬上原車，載至內埔工業區建業路新大飼料廠旁丟棄。事後由余國政在途中佯裝路人電話通知內埔消防隊救護車前往處理。謝文康4 人繼而逃回內埔鄉學人路租處通知被告事已辦成，並更換血衣、血褲，及車內沾血椅墊，交由接應之林世忠拋棄。再搭原車轉至同鄉○○村○○○路○號黃桂榮（被告堂弟，經另案判決確定）住宅，將2 把手槍及18顆子彈交知情之黃桂榮收下，藏匿在該宅後方花盆下。在該處換車後，謝文康4 人又轉同縣佳冬鄉「新新洗衣店」等候與利滿永會合。林世忠將血衣、血褲並沾血椅墊拋棄後，又依被告指示，前往黃桂榮住處索取寄藏之2 把手槍及18顆子彈，分別藏放內埔鄉東片村其外婆家及萬巒鄉泗溝水墳場之工寮中。隨即趕往佳冬鄉「新新洗衣店」與被告等人會合。到齊後，被告與林世忠（起訴書誤載為「林文忠」）共同安排，將謝文康、宋智鈞、余國政藏匿至高雄市○○路000 號5 樓（起訴書誤載為「高雄市新田路145 樓」）林世忠女友租所，邱建良則自行返家。同4 日夜間，被告再命林世忠將謝文康等三人載回內埔鄉某處民宅，共商如何善後。席間被告指示宋智鈞與余國政出面自首掮全案，不得供出伊與其他共犯。宋智鈞與余國政即於翌（5 日）日夜間10時40分許，持林世忠交付之行凶所用該把手槍及3 顆子彈，由律師柳聰賢陪同，向屏東縣警察局內埔分局自首其2 人共犯本案。林世忠、邱建良及黃桂榮則經警循線分別拘獲，並於同年11月22日由林世忠帶同警方至萬巒鄉泗溝水墳場之藏槍地點，起出另1 把手槍及15顆子彈。因認被告涉犯86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀制條例第7 條第4 項、第11條第3 項，刑法第302 條第1 項、刑法第271 條第1 項之罪嫌云云。
貳、無罪部分：
一、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告被訴不能安全駕駛動力交通工具罪嫌經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，係以證人即共犯余國政、宋智鈞、邱建良、黃桂榮、證人鍾晉盛、林紹文、李坤池、林昌騰、林慶雄、徐順文、林威光、董志豪、李憲南等人之證述、內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖鑑定書、消防隊緊傷病送醫服務登記簿影本及照片34幀，扣案之上揭槍枝、子彈、球棒等件，為其主要之論據。訊據被告固不否認當時曾因其常在賭場遭被害人數落，乃指示謝文康帶人前去教訓被害人等情，惟矢口否認有何公訴人所指殺人犯行，辯稱：伊僅係要謝文康帶人去打被害人，目的僅係為給被害人一個教訓。伊並未要謝文康殺害被害人，且伊亦未曾提供扣案之槍彈給謝文康。伊係於被害人遭殺害隔日，始知謝文康等人槍殺被害人之事。伊當時很緊張才會約謝文康等人見面並要謝文康等人自首，謝文康亦有向伊表示會要開槍之人自己出面自首等語（見本院卷一第98頁反面、第99頁）。經查：
㈠被害人受有背部槍傷、上左上臂距肩部17公分處有長7 公分寬3 公分中空瘀傷，左肘背部有長10公分之刮傷，左手掌背第2 至第4 指頭根部有瘀傷。左手腕部有放射狀之擦傷3 處，分別為3 公分、3 公分及2 公分，並有共同的頂點。距左手腕上10公分之左前臂內側有4 公分長之瘀傷，其下之尺骨並有骨折。右背腰側有長21公分及8 公分相距1.7 公分刮傷等鈍傷及擦傷。集中於兩側小腿前側銳傷，右小腿前側距腳跟30公分處有3x0.5 公分之刺傷，右腳掌背有2x0.5 公分之刺傷，右大腳趾及第2 腳趾間有2.5 公分挫裂傷，左小腿前側距跟部31公分處有1x1.1 公分之刺傷，距腳跟部26公分處有2 處縱向長3 公分之刺傷，其中靠內側者其邊緣並有皮下肌肉附著其上為2x1 公分。於距腳跟21公分處有1x1.8 公分之刺傷。左內側腳踝有1 擦傷。左腳底有3 公分之挫裂傷。死因為背部遭到槍傷引起大量出血造成低容積休克不治死亡等情，業經檢察官督同檢驗員相驗及解剖鑑定屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份在卷可稽（見相驗卷第42、63-68 頁）；復經臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定無誤等情，亦有臺灣高等法院檢察署法醫中心（85）高檢醫鑑定第969 號法醫鑑定書在卷為憑（見相驗卷第120-129 頁），此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可採信。此外，復有被害人遇害現埸圖、棄屍示意圖、槍彈照片等件在卷可證，復有鋁棒1 支扣案可憑，足見被害人確有遭受槍擊及鋁棒毆打，被告對此亦無爭執，是此部分事實首堪認定。
㈡被告確有指示謝文康帶人前去教訓被害人等情，業經被告於本院準備程序時自承無訛（本院卷第98頁反面），核與證人謝文康於本院審理時結稱：當初因被告與被害人在某賭場與被害人發生口角，心生不快，被告便要伊去教訓被害人等語相符（見本院卷一第180 頁反面、第181 頁），此情固堪認定。惟查：
⒈證人宋智鈞於本院審理時結稱：伊承認當日伊有開槍射擊被害人，但伊等原僅欲教訓被害人，然當時因伊自己過於緊張，慌張之下伊才開槍的。伊所持用之槍枝係謝文康交給伊，且事情亦係謝文康主導，當日係謝文康約伊一同前去教訓被害人，但謝文康沒有表示為何要教訓被害人。伊已忘記伊等間當時之對話詳細內容，惟仍記得當時謝文康並未表示要殺害被害人，只說要教訓被害人一下，所謂的教訓就是毆打被害人。事發時伊之所以開槍係因伊等在打被害人時，被害人掙脫，伊因一時緊張始開槍射擊，伊等原先並無計畫殺害被害人等語（見本院卷第170 至173 頁），前於另案審理時亦同結稱：伊有押被害人上車，嗣在本案案發現場時，伊亦有開1
槍。當時伊係因被害人脫逃，伊才站著開槍，被害人係在跑動時中槍。該支槍枝係謝文康交給伊，伊押被害人上車，且在本案案發現場係謝文康叫伊開槍等語（見臺灣高等法院高雄分院88年度上更㈡字第20號卷第70至73頁）；證人余國政於警詢時證稱：謝文康叫宋智鈞開槍，宋智鈞就開槍了，被害人再往前幾步就倒下去了，伊等4 人追趕過去，伊與宋智鈞、邱建良分持鋁棒打被害人，待見被害人昏迷，謝文康即要伊等將被害人拖上車等語（見85年度偵字第8621號第27至31頁）；證人邱建良於本院審理時結稱：伊當時有參與將被害人押上車後帶往檳榔園教訓之事。當時係宋智鈞找伊要伊一起去辦事，但沒有明確的表示要辦什麼事，且宋智鈞、謝文康亦均未告知伊係因何糾紛而欲教訓被害人，就只有說要去辦事。伊直至伊等抵達屏東縣麟洛鄉內某賭場時，始知伊等係要教訓被害人。伊等沒有談到要殺害被害人，應該是要用球棒打被害人，伊不知道為何謝文康、宋智鈞要帶槍，因為不是伊拿槍的。後來在案發現場時係宋智鈞開槍，當時係因被害人有掙脫要逃走，宋智鈞就開槍，伊不知道為何宋智鈞要開槍等語（見本院卷一第174 至177 頁）；證人謝文康於本院審理時則結稱：伊目前因殺害被害人之案件執行中。當時伊係夥同宋智鈞、余國政、邱建良一同前往屏東縣麟洛鄉內某賭場押走被害人。伊等作案時有攜帶2 支槍枝、但伊不知道球棒數量多寡，而槍枝、子彈係伊去某工寮拿的，另球棒本來就放在伊車上。伊等攜帶槍枝、子彈係為押人。伊在車上向宋智鈞表示要將被害人押走毆打。嗣於伊等毆打被害人時，因被害人掙扎逃跑，場面很混亂，伊已忘記有無叫宋智鈞開槍，但宋智鈞是說伊有叫其開槍，伊亦因此被判刑而在監執行等語（見本院卷一第180 、第182
頁反面、第183 頁），可知證人謝文康、宋智鈞、邱建良雖均承稱其等確有攜帶槍枝、子彈及球棒等物前往屏東縣麟洛鄉內某賭場外，持槍將被害人押上車後帶往他處欲教訓被害人，然其等均同證稱其等所謂之教訓僅意在毆打被害人，惟嗣其等本案案發地點毆打被害人時，因被害人掙脫逃亡，於慌亂之中，宋智鈞始開槍射擊被害人等語。甚且，宋智鈞更自承其係因見被害人掙脫一時緊張自行開槍等語，謝文康則不否認其有命宋智鈞開槍等語在卷。則依證人謝文康、宋智鈞、邱建良前揭證述，雖可認定被告於本案案發前確曾指示謝文康帶人前去教訓被害人，然其等之證述，教訓一詞並非代表被告要其等殺害被害人，且依謝文康、宋智鈞前揭證述，亦不能排除謝文康、宋智鈞係於毆打被害人之際，因見被害人逃亡而臨時起意開槍射擊被害人。復查謝文康於本院審理時結稱：當初係因被告與被害人在某賭場內有發生不愉快，被告就叫伊去教訓被害人，且被告當時係要伊在該賭場教訓被害人，並非要伊押走被害人並將其殺害。然伊到場後認因該賭場內有太多人，伊怕打不贏被害人，始決定要將被害人押走等語（見本院卷一第180
頁反面、第181 、182 頁），倘若無訛，則謝文康等人將被害人強押上車前往本案案發現場並在該處教訓毆打被害人等節，顯均係由謝文康自行決定，堪信謝文康當時應可主導在場之宋智鈞等人之行動。又稽諸證人宋智鈞於警訊時證稱：謝文康接到電話後出去莫約20分鐘後返回時即拿1 支槍給伊，並向伊表示稍後由伊負責押被害人。待伊等抵達屏東縣麟洛鄉內某賭場時，伊等即在該賭場附近檳榔攤購買檳榔1 包並在該處候，約10幾分鐘，伊見許多人自巷道走出，然後便見被害人行經檳榔攤前欲駕車離去。謝文康便就走過去與被害人談話，伊則跟隨在後拿槍抵住被害人。後來，謝文康就要被害人上車，並將車駛至內埔鄉興南村，經過成德大橋，旋右轉產業道路進入某檳榔園等語（見85年度偵字第7641號卷第112 至114 頁），核與證人余國政於偵訊時所稱：謝文康接到電話後即載伊等出門，謝文康攜帶2 支槍枝，並將其中1 把交給宋智鈞，在檳榔攤時係由謝文康與宋智鈞下車以手槍強押被害人上車後開往成德大橋等語（分見警卷第0000000 號卷第15頁，86年重訴字第2 號卷第60、61頁），證人邱建良於偵訊時證稱：謝文康告訴伊等稍候要伊等一起去麟洛鄉辦事，待伊等到達某檳榔攤時，即由謝文康及宋智鈞下車將被害人押上車後載到附近檳榔園。當時謝文康、宋智鈞各拿1 支槍枝等語（分見85年度偵卷第8621號第86至88頁，86年重訴字第2 號第18反面至19頁反面），大致相符，可見當時宋智鈞、余國政、邱建良確均聽命於謝文康，依其指示行事，益見謝文康確為在現場主導之人。準此，於本案案發現場，謝文康因見被害人掙脫，情急下始命宋智鈞開槍，而宋智鈞亦承命開槍等情，即屬可能。果爾，被告雖曾命謝文康教訓被害人，然實際上應如何遂行教訓被害人之犯罪計畫，顯均係由謝文康主導其事，實無從遽因被告曾指示謝文康帶人前去教訓被害人及被害人死亡之結果，逕推論被告初即係命謝文康帶人前去殺害被害人。
⒉證人宋智鈞於本院審理時結稱：伊所持用之槍枝係謝文康交給伊，且事情亦係謝文康主導並約伊一同前去教訓被害人，但謝文康沒有表示為何要教訓被害人。伊不了解被告是否有參與本案，本案就是謝文康找伊等一起去教訓被害人等語（見本院卷一第170 頁反面、第171 頁）；證人余國政於本院審理時結稱：伊承認當日伊確實有打被害人，但伊並無開槍。而當時伊均係與謝文康聯絡，伊並未曾與被告聯絡，被告亦無指示伊等殺害被害人等語（見本院卷一第168 頁反面、第169 頁）；證人邱建良於本院審理時：當時係宋智鈞找伊要伊一起去辦事，但沒有明確的表示要辦什麼事。伊於教訓被害人前、後，均未曾與被告商討謀劃，案發當日伊亦未與被告見面，被告亦沒有要伊等拿槍押被害人並將其殺害等語（見本院卷一第174 、175 、177 頁），可知證人宋智鈞、余國政均承稱其等係因謝文康邀約始犯下本案，證人邱建良則承稱其係經宋智鈞邀約始犯下本案，且其等均明確表示未曾與被告聯絡本案相關事宜等語。復參諸謝文康於本院審理時亦結稱：當初係因被告與被害人在某賭場內有發生不愉快，被告就叫伊去教訓被害人。伊始另要余國政一起去，另外宋智鈞、邱建良則係伊在另處邀約等語（見本院卷一第180 頁反面、第181 頁），自承宋智鈞、余國政、邱建良均係因其邀約始犯下本案，核與前揭證人宋智鈞、余國政、邱建良所證情節亦屬相符，則依其等所證，亦無從認定被告曾指示宋智鈞、余國政、邱建良等人與謝文康一同前往教訓被害人，是被告與宋智鈞、余國政、邱建良等人間是否存有犯意聯絡，已非無疑，更不能進而認定其等間有殺人之犯意聯絡，乃屬當然。另參諸證人林世忠於本院審理時結稱：伊沒有與謝文康等人一起去找被害人，伊係本案案發後始在路上偶遇謝文康等人，且之後因謝文康等人在伊女友高雄租住處躲藏，伊方知相關案情。本案事前、事後伊均未曾遇到被告、亦未聽聞謝文康提及被告，伊不清楚謝文康與被告間之事。謝文康等人在伊女友高雄租住處談論自首事宜時，伊亦未聽聞其等表示有人叫其等去殺人等語（見本院卷二第21、22頁、第24頁反面、第25、26頁），則依證人林世忠前揭證述，亦無從認定謝文康係受命殺人之事實甚明，是公訴人依前揭具共犯身分者之供述或證述，謂被告為本案發號司令、居首遙控之人等語，無從認定。
⒊證人宋智鈞於本院審理時結稱：本案案發後，伊與余國政商量好要一同出面自首，並沒有人要伊等出面扛責任等語（見本院卷一第171 頁）；余國政於本院審理時結稱：事發後伊因害怕始與宋智鈞一同出面自首，當時並沒有人要伊頂罪等語（見本院卷一第169 頁），足見證人宋智鈞、余國政均承稱其等係自行決定出面自首，並非受被告指示出面承擔罪責。復參之證人謝文康於本院審理時結稱：本案案發後，伊原本要宋智鈞、余國政與伊一起逃亡，但宋智鈞說其係開槍之人，其要出來自首，而余國政也不願與伊一起逃亡，余國政便與宋智鈞一同出面自首等語（見本院卷一第184 頁），可知謝文康其時尚邀同宋智鈞、余國政一同逃亡遭拒，益見宋智鈞、余國政所證其等係自行決定出面自首等語，非不可信。復參諸證人林世忠於本院審理時結稱：伊記得最後係伊帶宋智鈞、余國政去自首，因為是宋智鈞開槍，且謝文康、宋智鈞、余國政等人在伊女友高雄租住處躲藏時，經其等自行討論後，結論即係由宋智鈞、余國政自首。另伊於本案事前、事後均未見到被告，亦未曾就宋智鈞、余國政自首之事與被告討論過。另謝文康亦未向伊提及被告，伊不知道謝文康與被告間之事，亦不知謝文康等人是否曾與被告討論其等自首事宜等語（見本院卷二第22頁、第24頁反面、第25、26頁），而證稱其見聞謝文康、宋智鈞、余國政等人商量自首事宜時，係聽聞宋智鈞、余國政自行表示要出面自首，其並未曾聽聞被告有指示宋智鈞、余國政出面首承擔罪責之事，足徵證人宋智鈞、余國政前揭證述，尚非無稽。再徵以證人謝文康於本院審理時結稱：本案案發後，伊等藏匿在林世忠女友高雄租住處，期間伊有與被告及友人討論要如何處理，伊請被告及其友人去打探對方是否有和解意願，並拜託被告與被害人家屬談和解，伊原本希望能在其能力範圍內以500 萬至600 萬間之數額與被害人家屬和解，但對方要價1000餘萬而未談成等語明確（見本院卷一第184 頁反面、第185 頁），依其所證，似僅得認謝文康係商請被告為其處理事後與被害人家屬間賠償事宜，且其欲在其能力範圍內以500 萬至600 萬元間之數額與被害人家屬和解等情，足見謝文康係認就被害人死亡之賠償事宜，應由其自行負責，被告僅為代其居中協調之人，與被害人死亡之事無關。且佐以被告事前確有指示謝文康前去教訓被害人，與本案非毫無關聯，則證人謝文康證述被告係與其商討善後事宜並居中調協等語，尚不違常情，尚不能逕執被告事後曾與謝文康商討本案善後事宜，即反推論被告初即係指示謝文康殺害被害人。至證人邱建良於本院審理時結稱：本案案發後，伊等先前往佳冬躲藏，然後伊就回家了。伊沒有與其他人討論要如何善後，伊不知道最後何以係宋智鈞、余國政出面自首，伊在案發即宋智鈞開槍後第2 日即返家等語（見本院卷一第174 頁反面、第175 頁），是依證人邱建良所證前詞，顯無從認定被告事後有要求宋智鈞、余國政出面承擔罪責至明。
⒋被害人死因為背部遭到槍傷引起大量出血造成低容積休克不治死亡等情，業如前述，可知被害人係因槍傷而死亡，並無疑義。而參諸證人謝文康於本院審理時結稱：本案作案用之槍枝、子彈係由多人共同出資，責由伊購買。該等槍枝、子彈係伊在高雄買的，伊買入後便將該等槍枝、子彈藏置內埔鄉內某處檳榔園工寮內，本案案發前伊再自該工寮取槍並放在車上後再去找被害人，該等槍枝、子彈並非被告交付伊，之後伊將其中1 支槍枝交給宋智鈞；另1 支槍枝則放在車上，於案發現場時伊並亦未拿出來使用，仍然放在車上。事後，伊將該等槍枝、子彈放在黃桂榮住處花園盆栽後方，不久伊又要林世忠前去黃桂榮處取回該等槍枝、子彈藏置等語（見本院卷一第181 、181 至183 頁、第185 頁反面），可知證人謝文康係證稱扣案之作案槍枝均為其於本案案發之前即已購得者，且其於購得該等槍枝、子彈後即將之藏放在內埔鄉某檳榔園工寮內，並由伊自該工寮內取出後交付宋智鈞持用等語，佐以證人宋智鈞於本院審理時結稱：伊使用之槍枝、子彈均係謝文康拿給伊，另外其他兇器則係謝文康車上之球棒，伊不知道謝文康槍枝、子彈或球棒之來源，謝文康亦未告知伊槍枝、子彈係由何人提供，但該車子為謝文康所有。當日伊等總共攜帶2
支槍枝前往現場，謝文康將其中1 支交給伊，因為要押被害人上車，怕被害人不上車，所以才會用到槍等語（見本院卷一第171 頁反面、第172 頁反面、第173 頁）；證人邱建良於本院審理時結稱：當時伊等有攜帶槍枝、子彈、球棒去押人，槍枝、子彈是伊等駕車前往某處檳榔園後，由謝文康及宋智鈞下車取得，另球棒則係原本即在車上等語（見本院卷一第174 頁反面、第176 頁），可知證人宋智鈞、邱建良亦均係證述宋智鈞持以射擊被害人之槍枝係由謝文康交付等語明確，是依上揭證述，實難認定被告曾交付扣案之槍枝、子彈與謝文康，遑論斷定扣案之槍枝、子彈係被告提供與謝文康等人持以殺害被害人之物。
⒌證人黃桂榮於本院審理時結稱：謝文康當日開槍後有將作案用之槍枝、子彈拿到伊住處交給伊，但是當時其等係將槍枝、子彈裝在麻將盒內交給伊，伊其實不知道裡面有槍枝、子彈，過一陣子其等就又前來伊住處將槍枝、子彈拿走。伊現在已經不太記得係何人前往伊住處交付及取回槍枝、子彈，應該是謝文康及綽號「小哥」之人，「小哥」並非宋智鈞、余國政、邱建良，另伊亦不記得為何要其等要將槍枝、子彈拿給伊。其等拿槍枝、子彈給伊前、後，伊均未曾與被告討論過此事，亦非被告交付槍枝、子彈給伊等語（見本院卷一第178 、179
頁）；證人林世忠於本院審理時結稱：謝文康等人於案發後在伊女友高雄住處躲藏時，有將扣案之槍枝、子彈交給伊藏放，不是伊去黃桂榮住處拿的。伊只是先幫其等保管，等其等要自首時再拿出來給其等。嗣後謝文康等人要出面自首時，伊即前往伊藏置上開槍枝、子彈之內埔某處墓地將其中1 支槍枝交給宋智鈞，由宋智鈞攜往自首。另1 支槍則係伊之後帶同警察前往起出等語（見本院卷二第22頁反面、第23、24頁）。是依證人林世忠、黃桂榮前揭證述，至多僅得認定本案案發後，謝文康有將作案用扣案槍枝、子彈交由黃桂榮、林世忠暫為藏放，惟證人林世忠、黃桂榮均明確表示其等未曾與被告討論如何處理扣案槍枝、子彈事宜，其等係受謝文康之託始代為藏放扣案槍枝、子彈等語，是依證人黃桂榮、林世忠前揭證述，亦無從認定被告就扣案之槍枝、子彈有實質之支配力甚明。綜上，扣案之槍枝、子彈已難斷定係被告提供與謝文康等人之物，業如前述，又無從論斷被告於本案案發後涉及藏置該等槍枝、子彈之事，實無法認定被告與扣案之槍枝、子彈間有何關聯，則被告對於其指示謝文康帶人教訓被害人將致被害人成傷之事固有預見，惟被告就謝文康另自行前往內埔鄉內某檳榔園工寮內取槍，並將其中1 支槍枝交付宋智鈞，嗣更在本案案發現場時，因見被害人脫逃而命宋智鈞持槍射擊，並致被害人死亡一事，事前可否預見，即存疑義，是依卷存事證，既無從認定被告知悉扣案槍枝、子彈存在，自無法將被害人因槍傷死亡之結果歸責於被告。
⒍共同犯刑法第271 條第1 項之殺人罪者，需共犯間有殺人之犯意聯絡及行為分擔始克成立，如共犯間原僅有傷害之犯意聯絡，因過程中某共犯犯意升高，而突施殺人行為，致被害人因而死亡，因其他共犯未與該犯意升高共犯有殺人之犯意聯絡，且係基於傷害犯意為不法犯罪行為之實施，所為難認屬殺人犯行之行為分擔，自僅需負共同傷害罪責，要無與犯意升高突施殺人犯行者共負殺人罪責之可言。查被害人受有前揭諸多傷害及因背部遭槍引起大量出血造成低容積休克不治死亡之事實，業經論明在前，觀之被害人所受之傷勢，除去致命之槍傷外，其他傷痕均出現在被害人四肢等不危及生命的部位，已足見謝文康等人圍毆被害人之際，非刻意針對致命部位下手，且亦未使用具有殺傷力之槍彈。復參之謝文康等人毆打被害人，雖致被害人有多處瘀痕，但卻僅有一處即左手臂下尺骨骨折，倘謝文康等人初即具有殺害被害人之意，以其等當時人數優勢又持有球棒及具殺傷力之槍枝、子彈，被害人所受傷勢恐非僅止於此，是謝文康等人是否初始即具殺人之犯意，非無疑義。再被害所受前揭傷勢與證人謝文康、宋智鈞、余國政、邱建良前揭證述其等所謂教訓僅係要毆打被害人等語，尚不相違，被告亦坦承其確有指示謝文康帶人去教訓毆打被害人等語如前，是以本案依卷內證據僅足認定被告係出於毆打被害人之傷害犯意，始指示謝文康帶人前去教訓被害人。雖被害人嗣因槍傷死亡，然證人宋智鈞、謝文康均證稱其2 人係因被害人掙脫逃跑，其等一時緊張之下，謝文康始命宋智鈞持槍射擊被害人等語，已如前述，是依卷附證據，至多僅得認定被害人係遭謝文康、宋智鈞臨時起意持槍射擊而因槍傷死亡，於此之前，均無法認定謝文康、宋智鈞已存有殺害被害人之犯意。準此，被告既僅於事前指示謝文康帶人教訓毆打被害人，且依卷內事證亦無法認定被告與扣案之槍枝、子彈有何關聯，自不能謂被告對於被害人因事出突然遭謝文康、宋智鈞槍殺死亡確有預見、甚或有預見之可能，揆之前開說明，自無從強令被告就謝文康、宋智鈞此部分犯意升高突施殺人之殺人犯行亦同負殺人罪責。
⒎證人謝文康固曾以被告身分供稱：當時係利滿永打電話給伊，伊才載宋智鈞等人前往麟洛的賭場，且事後商談宋智鈞、余國政自首時，利滿永亦在場等語（見臺灣高等法院高雄分院99年度上更㈡字第242 號卷第104 、105 頁）；證人宋智鈞亦曾供稱：本案係由被告策劃，被告叫伊與余國政2 人承擔刑責，不要供出他人，事後謝文康帶伊等去拿錢，亦係被告以電話聯絡謝文康。被告要伊等出面自首，伊跟余國政應允後，被告即表示由伊等入監，其會負責處理伊等家裡及被害人賠償等善後事宜等語（見86年度重訴字第2 號卷第126 、127 頁，85年偵字第7641號卷第49頁反面）；又證人余國政亦曾以被告身分供稱：本案案發後，謝文康有要伊找被告，被告並要伊出面自首，並要伊要供出被告及其他人等語（見86年度重訴字第2 號卷第128 、130 頁），然此與其等於本院審理時具結後所為證言大相徑庭，而其等以被告身分所為供述，未經具結擔保其證言可信性，且其等當時均為審判之對象，非無卸責於尚未到案之被告之可能性，是其等前揭供述，非可盡信。
⒏證人宋智鈞於謝文康案件審判時雖證稱：當時係被告要伊去教訓被害人，槍枝亦是被告要伊去內埔鄉內某檳榔園之工寮拿的，伊叫被告停車，然後自行下車取槍，在麟洛檳榔攤係伊自行下車押被害人上車，在成德大橋處，伊要被害人下車，被害人下車就逃跑，伊才開槍，之後又拿球棒打被害人，謝文康均不知情，自首係伊與余國政、被告主導，謝文康沒參加、球棒是在謝文康租屋處帶的，謝文康不知道伊用槍抵著被害人，警訊時伊有說謝文康叫伊開槍，但此不是事實，謝文康與本案無關等語（見100 年度偵字第4569號第19至29頁），嗣於謝文康案件更一審審判時又證稱：槍枝是伊自己去拿的，不是謝文康拿給伊，謝文康亦未叫伊開槍等語（見100
年度偵字第4569號第53頁）。另證人余國政於謝文康案件審判時亦曾證稱：當時係宋智鈞要教訓被害人，伊到成德大橋那裡才知道宋智鈞有帶槍，伊不知道槍從那裡來的，亦不知為何開槍。被害人被帶上車途中，伊不清楚其等談論何事，另在麟洛檳榔攤處，伊亦不知謝文康是否有下車，但在成德大橋檳榔園處，謝文康未下車，謝文康僅開車而已，伊與謝文康都是無辜的，是警察要伊等將責任推卸予謝文康等語（見100 年偵字第4569號第29頁反面至第33頁反面），嗣於謝文康案件更一審審理時則有結稱：謝文康沒有叫宋智鈞開槍等語（見100
年偵字第4569號第43至45頁）。惟查證人宋智鈞、余國政嗣均因於謝文康上開案件中虛偽證述迴護謝文康，遭屏東地方法院檢察署檢察官以偽證罪提起公訴並由本院以101 年度訴字第356 號案件審理，於本院審理時宋智鈞、余國政均坦承其等確有偽證犯行，乃經本院論以偽證罪並各判處有期徒刑6 月確定等情，有本院101 年度訴字第356 號判決1 份在卷可考（見本院卷一第109 、110 頁），是證人宋智鈞、余國政前揭證述，顯係於謝文康案件中為迴護謝文康，而將本案諸多事端均推卸責任予被告，自非可採。此外，證人邱建良於謝文康案件中雖亦曾結稱：途中宋智鈞有下車到某檳榔園取槍，事後伊才知宋智鈞去拿槍，在事發的檳榔園現場，伊沒看見謝文康下車，謝文康沒打死者，伊不太認識謝文康，都是宋智鈞跟伊說要辦事，是警察要伊把責任推卸予未到案之人，伊與謝文康都是無辜的等語（見100 年偵字第4569號第29頁反面至第33頁反面），然比對證人邱建良前揭所證內容，核與證人宋智鈞、余國政前揭迴護謝文康之詞如出一轍，自亦無從採信。
⒐公訴人謂證人即死者家屬鍾晉盛、證人林紹文、李坤池、林昌騰、林慶雄、徐順文、林威光、董志豪、李憲南等人之證述足以認定被告、林世忠、謝文康3 人緣何欲報復被害人、又於何時、地，如何發號司令、居首遙控及如何接應、執行作案、事後又如何湮滅證據、藏匿人犯、槍械及推卸責任等情云云，惟林紹文、李坤池、林昌騰、林慶雄、徐順文、林威光、董志豪等人或僅係於案發當日亦曾出入麟洛鄉內某賭場之人，或曾於本案案發當日見被告、謝文康等人出入上開賭場、或曾聽聞被告與害人間曾有過節等情，然其等對於本案案情並非知悉，此觀其等筆錄即明（分見85年度相字第776 號卷第6 至8 、第14頁至第19頁反面、第24至34、44至46、第48頁反面、第61、62頁，85年度偵字第7641號卷第22至第24反面、第41、103 、104 、156 、161 、162 、165 、166 、168 、169 、175 、178 、186 頁，100 年度偵字第4569號卷第55頁，臺灣高等法院高雄分院87年度上訴第397 號卷第74、153 至157 頁），則其等證述如何能證明被告有被訴殺人犯行，公訴人之論理尚有未明。另證人李憲南亦僅於本案案發後曾與被告接觸且又一再否認其有參與本案等情，觀其歷次筆錄即明（見85年度偵字第7641號卷第156 、158 至159 、161 、162
、165 、166 、168 、169 、175 、178 、183 、186
，86年度重訴字第2 號卷第304 反面、第305 頁），顯見其對於本案所為證述，均為其事後自行推測之詞，別無旁證，可信盡信。又被害人家屬鍾晉盛所證關於依其打探之消息指出被告因與被害人間有過節而欲教訓被害人等語，固有其筆錄在卷可參（見85年相字第52至53頁），惟證人鍾晉盛並未親自見聞其所證事實，是其所證核屬傳聞證述，自無從逕採為認定被告被訴殺人犯行之證據。從而，公訴人逕執上開證據認定被告有殺人犯行云云，洵非適當。
㈢綜上，被告所辯前詞，尚非無稽，依卷附證據，僅足認定被害人係遭謝文康、宋智鈞臨時起意持槍射擊致死，被告並無參與謝文康、宋智鈞此部分犯行，公訴人認被告與謝文康、宋智鈞共同犯殺人罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。
叁、免訴部分：
一、公訴人依前揭起訴之犯罪事實，另認被告亦涉犯86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之無故持有手槍罪嫌、同條例第11條第3 項之無故持有彈藥罪嫌（應為刑法第187 條意圖犯罪而持有軍用子彈罪嫌，詳後述），刑法271 條第3 項、第1 項之預備殺人罪嫌（起訴之犯罪事實已敘及被告與謝文康共同於85年10月間在屏東縣麟洛鄉某處賭場埋伏預以殺害之犯罪事實，應認檢察官已就此部分提起公訴）、同法第277 條第1 項之傷害罪嫌（起訴之犯罪事實已敘及被告通知謝文康夥同宋智鈞、余國政於85年11月2 日夜間共同教訓毆打被害人成傷之犯罪事實，應認檢察官已就此部分提起公訴。另謝文康、宋智鈞係臨時起意共同持槍殺害被害人，則其2 人此部分之殺人犯行與被告無涉，自應就檢察官起訴被告與謝文康、宋智鈞共同涉犯此部分殺人罪嫌，另為無罪諭知，詳前述）、同法第302 條第1 項之妨害自由罪嫌等語。
二、新舊法比較
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第11條第3 項業於86年11月24日修正，第7 條第4 項部分，將未經許可持有手槍之法定刑由原定之「一年以上七年以下有期徒刑」提高為「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」；第11條第3 項部分，則將無故持有子彈之處罰條文條次移列於第12條第4 項，並將法定刑由原定之「三年以下有期徒刑」提高為「五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，仍應依前引刑法第2 條第1 項之規定，適用被告行為時之上開規定。另依當時之槍砲彈藥刀械管制條例第13條之1 規定：「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」故被告持有彈藥部分，該等子彈經鑑定認屬制式子彈並具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局85年12月4 日刑鑑字第73995 號及85年12月30日刑鑑字第83084 號鑑驗通知書各一件在卷可稽（分見85年度偵字第7962號卷第55、62頁），該等子彈即可供軍用，應依刑法第187 條意圖犯罪而持有軍用子彈罪論處，先予指明。
㈡時效完成者，應諭知免訴之判決，觀之刑事訴訟法第302
條第2 款規定自明。又於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 亦定有明文。查修正後刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定，與修正前刑法第80條第1 項之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條第1 項之規定較有利於行為人，本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1 項之規定。則關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。次按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行；前項時效之停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達修正前刑法第80條第1 項各款所定期間1/4 者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條亦定有明文。另審判中之被告經依法通緝者，其追訴權之時效，應停止進行，司法院大法官著有釋字第123 號解釋可參；案件經實施偵查，則追訴權時效既無怠於行使之情形，即不生追訴權時效進行之問題，亦有司法院大法官會議釋字第138 號解釋及最高法院82年度第10次會議決議意旨可參，本件既認以舊法較有利於被告，上揭解釋、決議，自仍有其適用。
三、經查：
㈠本案檢察官於85年11月7 日開始偵查，嗣於86年3 月3 日本案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴後，於同年3 月5 日繫屬本院，然因被告逃匿，本院乃於同年5 月28日發布通緝等情，業經本院核閱全案卷宗無誤，並有屏東縣政府警察局內埔分局移送書上臺灣屏東地方法院檢察署收文章戳印、本院86年度重訴字第2 號卷面登載之收案日期、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官85年度偵字第7641、7962、8621號、86年度偵字第1760號起訴書、本院86年屏院正刑謹緝字第234 號通緝書1 紙在卷可按（分見臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第7641號卷第1 、296 、299 頁，本院86年度重訴字第2 號卷面，本院卷一第14頁）。
㈡本件被告被訴之：①86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之無故持有手槍罪，其最重法定本刑為有期徒刑7 年；②刑法第187 條意圖犯罪而持有軍用子彈罪，其最重法定本刑為有期徒刑5 年；③被訴之刑法271 條第3 項、第1 項之預備殺人罪，其最重法定本刑為有期徒刑2 年；④被訴之刑法第277 條第1 項之傷害罪，其最重法定本刑為有期徒刑3 年；⑤被訴之刑法第302 條第1 項妨害自由罪，其最重法定本刑為有期徒刑5 年，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。三、一年以上三年未滿有期徒刑者，五年。」第2
項規定：「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」上開各罪之追訴權時效期間分別為10年、10年、5 年、10年、10年，是本件被告被訴無故持有手槍罪及意圖犯罪而持有軍用子彈罪部分之追訴權時效應分別自85年11月22日起算10年；被訴預備殺人罪部分之追訴權時效應自85年10月15日起算5 年；被訴傷害罪及妨害自由罪部分之追訴權時效應自85年11月2 日起算10年，並參照上揭說明，加計檢察官於85年11月7 日開始實施偵查起，迄本院86年5 月28日發布通緝止之期間，計6 月22日，再加計因被告通緝致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之1/4 即2 年6 月（追訴權時效10年部分）、1 年3 月（追訴權時效5 年部分），復扣除本案於86年3 月3 日偵查終結經檢察官起訴，於同年月5 日案卷移送繫屬本院審理間追訴權時效應繼續進行期間合計3 日，是本件被告被訴之無故持有手槍罪及意圖犯罪而持有軍用子彈罪部分之追訴權至遲於98年12月11日即已消滅；被訴預備殺人罪部分之追訴權至遲於93年8月3日即已消滅；被訴傷害罪及妨害自由罪部分之追訴權至遲於98年11月21日即已消滅，揆諸前揭說明，本案被告被訴86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之無故持有手槍罪、刑法第187 條意圖犯罪而持有軍用子彈罪、刑法271 條第3 項、第1 項之預備殺人罪、刑法第277 條第1 項之傷害罪、被訴之刑法第302 條第1 項妨害自由罪之追訴權已因時效完成而消滅，且被告被訴殺人罪部分業經本院諭知無罪，已如前述，則被告此部分被訴之前開各罪與被告被訴之殺人罪部分，即無方法結果之牽連關係，揆諸前揭說明，應另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第302 條第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 陳偉達
法 官 黃柏霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日書記官 張巧筠