臺灣屏東地方法院104年度易字第173號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第173號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

沈明宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第562 號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈明宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年2 月10日上午7 時10分為員警採尿時起往前回溯120 小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年2月10日其因另案協同員警至屏東縣政府警察局接受調查，經其同意採尿送驗後，結果呈現甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告，係由承辦本案之屏東縣政府警察局刑警大隊依檢察機關概括授權送請鑑定後，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無任何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告沈明宏固坦承於起訴書所載之時、地，曾至屏東縣政府警察局接受採尿，且該尿液係由其排放並由警察封緘等事實，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未施用甲基安非他命，伊於警局採尿完隔天即104 年2 月11日有至臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）驗尿，也沒有驗出毒品反應，伊有服用村中西藥房買的痛風和高血壓的藥，且伊於104 年2 月8 、9 日快中午時去朋友楊旭仁位於佳冬鄉的住處聊天，楊旭仁在房間用玻璃球吸食安非他命，伊可能因此吸到云云（見本院卷第50頁背面）。經查：

㈠被告於104 年2 月10日在屏東縣政府警察局刑事警察大隊所排放經採集之尿液，經鑑驗呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液原始編號：屏警刑民A 第00000000號）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件尿液初步檢驗報告單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果及照片1 張、正修科技大學超微量研究科技中心104 年3 月6 日尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第14至18頁）。而上開尿液檢驗係以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以液相層析質串聯式質譜法進行確認檢驗之，經此雙重檢驗方法所作成之藥物及其代謝產物之定性及定量分析，確認被告之尿液呈甲基安非他命陽性反應。另所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，惟經行政院衛生署認可之檢驗機構針對尿液初步篩檢陽性檢體，均需再以液相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果；又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1 至5 日，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函在卷可參（見本院卷第40至43頁）。是前揭送鑑驗之尿液確係由被告所排放且呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於104 年2 月10日採尿回溯120小時內之某時許，施用甲基安非他命1 次。

㈡被告雖辯以上開尿液呈甲基安非他命陽性結果反應，可能係因服用於村內西藥房自行購買之痛風與高血壓藥物所致云云。然安非他命、甲基安非他命、MADA及MDA 無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、MADA或MDA 等毒品成分，有衛生署食藥局92年8 月21日管檢字第0920006729號函可佐，此為本院職務上已知之事實，足見一般人不可能因攝取食物或所購買之合法成藥而誤食安非他命等毒品。又本院於104 年7 月28日準備程序中諭知請被告提供西藥房之店名、地址、負責人姓名、開立何種藥物及其成分之英文名稱，惟被告始終未能提出任何藥品之具體名稱以及西藥房地址、負責人之詳細資料供本院調查審認，實難僅憑被告空言辯稱，而為對其有利之認定。

㈢被告又辯以其於警局驗尿完隔日至屏東地檢署驗尿，並未驗出甲基安非他命陽性反應，伊並未施用毒品云云，經本院函詢屏東地檢署，被告曾於104 年2 月11日至屏東地檢署接受尿液檢驗，且其該次所檢驗之尿液未呈現安非他命或甲基安非他命陽性反應，此有屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表影本、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）104 年2 月26日濫用藥物檢驗報告影本各1 紙在卷足憑（見本院卷第55至56頁），被告確有於上開日期至屏東地檢署驗尿且均呈安非他命及甲基安非他命陰性反應乙節堪以認定，惟一般於尿液中可檢出毒品反應之最大時限，甲基安非他命為1 至5 日，已如前述，被告本次尿液中安非他命之濃度低於閾值，甲基安非他命之濃度亦僅534ng/ml，略高於閾值500ng/ml，則可合理推斷被告於104 年2月10日在警局接受採尿時已係施用甲基安非他命後數日，因體內尚殘存有微量毒品，而檢驗出前開甲基安非他命之陽性反應，至次日前往屏東地檢署接受尿液檢驗，因人體自然代謝等因素，方未於該次尿液中檢驗出高於閾值之甲基安非他命陽性反應。是被告所辯，不足以排除被告曾於有於104年2月10日採尿回溯120 小時內之某時許，施用甲基安非他命之認定。

㈣被告另辯以其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應，可能肇因於其曾在104 年2 月8 、9 日將近中午時，於朋友楊旭仁之房間內誤吸二手煙安非他命所致云云。然因同處一室吸入他人施用安非他命產生之二手煙是否會造成尿液檢出安非他命，目前並無文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食安非他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙尿液可檢出安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點，個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局96年4 月20日管檢字第0960003946號函在卷可參（見本院卷第64頁）。堪認被告如僅在同房間內聊天而非直接相向且故意大量吸入甲基安非他命煙氣，當不致使其尿液檢驗出高於閾值之甲基安非他命反應，況被告前有施用第二級毒品之犯罪紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，其亦於審理中自承知悉甲基安非他命毒品燃燒之味道及吸食方式，則縱然被告確係因楊旭仁在施用毒品時因同處一室而吸入甲基安非他命煙霧，然被告既陳稱明知楊旭仁正於狹窄且密閉之房間內施用甲基安非他命而仍執意留在該房間內不離去，也未防止吸入甲基安非他命煙霧（見本院卷第75、76頁），亦可認定被告有施用甲基安非他命之故意，是被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。至被告雖聲請傳喚證人楊旭仁，欲證明證人於前揭時日在房間內吸食甲基安非他命時被告在場等情，惟證人經本院合法傳訊未到庭，經查詢證人經本院另案通緝中，有證人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第68至71頁），被告亦於審理中當庭陳稱捨棄傳訊證人等語（見本院卷第74頁），被告故意施用甲基安非他命之犯行經論述如前，則上開待證事實縱經證明，亦不影響本院前開認定，是本院亦認無傳訊該證人之必要，附此敘明。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經依本院於88年4 月29日88年毒聲字第894 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院於88年5 月29日以88年毒聲字第1128號裁定送強制戒治，於民國89年11月24日執行完畢釋放，並由屏東地檢署檢察官於89年12月5 日以89年度戒毒偵字第482 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於93年1 月9 日因修法而出戒治所，刑責部分經本院於92年7 月31日以92年度易字第11號判決判處有期徒刑7 月，經上訴臺灣高等法院高雄分院於92年9 月30日以92年上訴字第1655號駁回後確定；再因施用毒品案件，經本院於92年12月12日以92年度訴字第720 號判決判處有期徒刑8 月確定，2 案更定其執行刑1 年2 月，於94年2 月18日縮刑期滿執行完畢。又於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第550 號判決判處有期徒刑1 年2 月、4 月，定應執行刑1年4 月確定，並於96年4 月3 日假釋付保護管束，期間自96年4 月3 日至同年5 月14日。復於假釋期間因施用毒品案件，經本院以96年度易字第579 號判決判處有期徒刑1 年（上開假釋撤銷後應執行殘刑1 月11日，惟經減刑後上開殘刑毋庸執行），於98年3 月3 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。是本件被告於88年間毒品危害防制條例修正前初次施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，5 年內再犯，經依修正前毒品危害防制條例之規定追訴處罰同時施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2 次強制戒治期滿5 年後，第3 次以上再犯本件違反毒品危害防制條例之罪，依前開最高法院決議之意旨，自應依該條例第10條之規定論處。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其施用毒品前持有該第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢爰審酌被告除有多次施用毒品前科外，尚有違反電業法、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務罪等前科，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，足認其素行非佳；又被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治而釋放出所後，仍不知警惕再犯本案，可見其戒毒悔改之意及自制力均屬不佳，且於本案否認犯行，犯後態度並非良好；另考量其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡犯罪動機、目的、手段，暨被告自述高職肄業之智識程度及家庭經濟狀況勉持（見警卷第1 頁受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑依據法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。