臺灣屏東地方法院104年度訴字第113號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 04 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第113號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　梁富山
指定辯護人　本院公設辯護人　謝弘章
被　　　告　韋銘治
選任辯護人　王志中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3635號、第4160號、第4184號），本院判決如下：主 文
梁富山犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
韋銘治犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、梁富山明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（下稱0974門號行動電話，含該門號SIM 卡1 枚）作為聯絡販賣毒品之工具，於如附表一所示之時間、地點，以所示之價格及方式，販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和，共計4 次。
二、韋銘治與葉恆如（通緝中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在梁富山於民國104 年2 月11日入法務部矯正署屏東戒治所執行觀察勒戒（後於104 年2 月13日轉至法務部矯正署高雄勒戒所執行觀察勒戒，於104 年4 月9 日執行強制戒治）後，於如附表二所示時間，由葉恆如、韋銘治共同持用葉恆如前男友梁富山所有之上開0974門號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，在如附表二所示之地點，以所示之價格及分工方式，販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和、陳清淋，共計7 次。嗣因韋銘治於104 年1 月7 日匿名向警方檢舉梁富山以上開0974門號行動電話做為聯絡工具，販賣海洛因與伊之犯行，警方乃持本院所核發之104 年度聲監字第48號、104 年度聲監續字第103 號通訊監察書，對上開0974門號行動電話進行通訊監察，乃循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局刑警大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告梁富山、韋銘治犯罪之供述證據，公訴人、被告2 人及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院院一卷第106 頁反面、第109 頁反面、第132 頁反面），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實業據被告2 人於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見他卷第174 至178 頁、第201 至203 頁、屏東地檢103 年度偵字第3635號卷第195 至197 頁、第205 至206 頁、本院院一卷第85頁反面、第108 頁反面），核與證人即購毒者林榮茂、陳宏和、陳清淋於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他卷第107 至116 頁、第 132至136 頁、第142 至146 頁、第167 至171 頁、第177 至179 頁、第101 至103 頁、警卷第242 至249 頁），並有本院核發之104 年度聲監字第48號、104 年度聲監續字第103 號通訊監察書暨相關通訊監察譯文各1 份（通訊監察書部分見警卷第8 、9 、11、12頁，通訊監察譯文部分見他卷第 117至121 頁、第148 頁反面、第149 頁反面至第151 頁、警卷第252 頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表3 紙、104 年3 月16日上午9 時3 分、6 分路口監視器錄影畫面翻拍照片2 張（見他卷第122 、147 、151 頁、警卷第250 頁）附卷可佐，上開被告2 人自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，足見被告2 人自白應與事實相符。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告梁富山自承販賣海洛因每次獲利新臺幣（下同）100 、200 元，被告韋銘治自承其與共同被告葉恆如販賣毒品之報酬均交與共同被告葉恆如等語（見本院院一卷第 109頁），共同被告葉恆如亦稱：韋銘治交易完會將價金交與伊，韋銘治就有毒品可施用等語（見偵卷第144 頁），則被告梁富山、韋銘治各次販賣第一級毒品海洛因與購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2 人而言應極具風險性，而被告2 人與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告2 人有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告2 人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本件事證明確，被告梁富山有於如附表一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和；被告韋銘治有於附表二所示之時間、地點與共同被告葉恆如販賣第一級毒品海洛因與林榮茂、陳宏和、陳清淋之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠查毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日修正公布，而於同年2 月6 日生效施行，惟此次修正僅提高該條第3 、4 項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於該條第1 、2 項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是就本案並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。
㈡按海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告梁富山就附表一所為、被告韋銘治就附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告韋銘治與共同被告葉恆如就附表二所示各次犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告2 人各次犯行間，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢累犯部分：
⒈被告梁富山前曾於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第478 號判決處有期徒刑6 年、6 月，應執行有期徒刑6 年3 月確定（下稱①號案件），並於83年2 月6 日假釋出監；復於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第208 號判決處有期徒刑6 年、5 月、5 月，應執行有期徒刑6 年8 月確定（下稱②號案件），①號案件並於85年10月15日經撤銷假釋接續執行殘刑有期徒刑3 年1 月6 日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第596 號判決處有期徒刑6 年2 月、 7月，應執行有期徒刑6 年6 月確定（下稱③號案件），並與①號案件之殘刑接續執行，後於93年5 月7 日縮短刑期假釋出監；嗣又於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第105 號判決處有期徒刑1 年6 月，併科罰金2 萬元，迭經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第722 號判決、最高法院於94年10月13日以94年度台上字第5689號判決駁回上訴確定（下稱④號案件），前開假釋乃因此被撤銷，尚餘殘刑7 年7 月6 日，遂於95年2 月27日被告因另案經觀察勒戒、強制戒治期滿後，與前揭殘刑7 年7 月6 日接續執行之。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，臺灣高等法院高雄分院於97年4 月9 日以97年度聲減字第261 號判決就①、②、③、④號案件予以減刑，①號案件6 月部分減為3 月，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6 年2 月，②號案件5 月部分各減為2 月15日，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6 年4 月，③號案件7 月部分減為3 月15日，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6 年4
月，④號案件減為有期徒刑9 月，併科罰金1 萬元。上開①、②、③號案件假釋撤銷之殘刑7 年7 月6 日因此縮減為7 年6 日，與④號案件減刑後之有期徒刑9 月接續執行，至102 年8 月16日縮刑期滿執行完畢（後因罰金易服勞役接續執行，於102 年11月23日始全部執行完畢出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院院一卷第12至25頁），則被告梁富山於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，皆為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒉按2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議參照）。經查，被告韋銘治因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1036號、第1176號判決判處有期徒刑10月、10月、7 月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第70號判決判處有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第474 號判決判處有期徒刑10月、10月、6 月確定；又因竊盜案件，經本院以97年度易字第664 號判決判處有期徒刑8 月、3
月、3 月、3 月、3 月、3 月、3 月確定，上開各案經本院以97年度聲字第1620號裁定分別應執行有期徒刑5
年5 月、1 年7 月確定（下依序稱甲案、乙案）。又因竊盜案件，經本院以97年度訴字第407 號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3 月、10月，應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案）；甲乙丙案接續執行，於103 年3 月5
日假釋出監付保護管束，後假釋經撤銷，尚餘殘刑1 年9 月5 日，惟被告韋銘治甲案部分，已於其假釋前之
102 年9 月2 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院院一卷第57至79頁），則被告韋銘治於上開甲案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如附表二所示有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，皆為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑部分：
再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第1724號判決意旨參照）。被告2 人於警詢、偵訊既均曾自白本件犯行，又於本院準備程序及審理時俱坦承不諱（見他卷第174 至178 頁、第201 至203 頁、屏東地檢103 年度偵字第3635號第195 至197 頁、第205 至 206頁、本院院一卷第85頁反面、第108 頁反面），其等所犯各次犯行均應依前開規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑部分：
⒈被告梁富山部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。
⑵經查，屏東地檢檢察官偵辦104 年度偵字第2832號被告梁富山所另涉之販賣毒品與陳宏和、林榮茂等人之案件時，被告梁富山坦承該案所涉販賣海洛因及甲基安非他命等犯行，並於104 年5 月27日偵訊時表示：伊想提供其上游供檢察官調查，伊上游為朱燕熹，目前在高雄戒治所戒治中，大概46、47年次，是之前在屏監服刑時認識的；伊出獄後於103 年11月10日或11日，去高雄市三多路與自強路口的美嘉遊藝場找朱燕熹，朱燕熹約伊到一樓停車場旁的廁所，伊問朱燕熹身上方不方便，也就是問他有沒有毒品的意思，伊要向朱燕熹買，朱燕熹就拿了一包約30公克的海洛因給伊，當下伊問朱燕熹多少錢，朱燕熹說下次再算，伊錢尚未給朱燕熹，朱燕熹就入所戒治，當天朱燕熹也拿大約20公克的甲基安非他命給伊，也是說下次再算等語。嗣檢察官依被告梁富山所供，於104 年6 月24日通知朱燕熹到案，朱燕熹坦承於被告梁富山所述上開時、地轉讓數量不詳之海洛因、甲基安非他命各 1包與被告梁富山，檢察官嗣將朱燕熹簽分偵辦，並呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，後經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理後以104 年度審訴字第1440號判決，認定朱燕熹於103 年11月10日或11日晚上11、12時許在高雄市苓雅區三多四路與自強三路口「美嘉遊藝場」之1 樓停車場廁所旁，無償轉讓數量不詳之海洛因、甲基安非他命各1 包與被告梁富山，犯轉讓第一級毒品罪，而判處有期徒刑10月；而被告梁富山該案所涉販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，亦經本院以103 年度訴字第116 號判決有罪在案等情，有屏東地檢104 年2 月11日、104 年5 月27日訊問筆錄各1 份、高雄地院104 年度審訴字第1440號判決、本院 104年度訴字第116 號判決各1 份、屏東地檢104 年6 月24日屏檢玉愛104 他1297字第16882 號函在卷可稽（見本院院一卷第176 至186 頁、第193 至205 頁），足認朱燕熹確有於103 年11月10日或11日無償轉讓數量不詳之海洛因與被告梁富山，是被告梁富山於本院準備程序表示其本案所販海洛因係來自朱燕熹，其另案偵查時已供出等語（見本院院一卷第109 頁），洵堪採信，堪認其於另案時所供出並因而查獲之來源朱燕熹與其被訴本案各次販賣海洛因之犯行均有直接關聯性。至於被告梁富山於本案警詢及偵訊時固未向檢警供陳其毒品來源為朱燕熹，然毒品危害防制條例第17條第1 項並未限制販毒者須於其被起訴之該案件偵查中供出所販毒品之來源始得適用，解釋上自不宜另加法明文所無之限制，是本案偵查檢察官以屏東地檢104 年7 月22日屏檢玉金104 偵3635字第19809 號函覆稱：朱燕熹非被告梁富山於偵查中供出之上游等語固非無據，有該函暨附件1 份在卷可考（見本院院一卷第128 、129 頁），然並不影響被告梁富山本件犯行有毒品危害防制條例第17條第1 項適用之認定，併此敘明。
⒉被告韋銘治部分：
⑴所謂「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者，且以所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之因果關聯性，始稱該當。故若被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品無關，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第1786號、102 年度台上字第4028號判決參照）。
⑵辯護人雖主張被告韋銘治亦有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用等語（見本院院一卷第132 頁），查被告韋銘治於104 年1 月7 日至屏東縣政府警察局刑事警察大隊檢舉被告梁富山販賣海洛因與伊，並提供梁富山所使用之門號與警方等情，有其檢舉筆錄1 份附卷可憑（見他卷第211 至213 頁反面），固堪認定。然其於準備程序及審理程序中自承：伊不知道葉恆如之毒品來源為何，有聽過葉恆如說過綽號叫「老鷹」，但伊不知道真實姓名，也不知道是誰，葉恆如毒品來源不是梁富山等語（見本院院一卷第132 頁、院二卷第37頁），此與共同被告葉恆如所述其販賣之毒品來源為綽號「老鷹」之梁伯荃（見警卷第63頁）等語相符，足見被告韋銘治與共同被告葉恆如本件所販賣之海洛因並非來自於被告梁富山，依前開最高法院判決意旨，被告韋銘治檢舉被告梁富山之舉，自不符合「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」之要件。又本案查獲經過為被告韋銘治檢舉被告梁富山以上開0974門號行動電話販毒，經警持本院所核發之
104 年度聲監字第48號、104 年度聲監續字第103 號通訊監察書，對梁富山上開0974門號行動電話進行通訊監察，始查悉被告梁富山、葉恆如與韋銘治本件犯行，業經本院認定如前，可見被告韋銘治於偵查機關掌握共同被告葉恆如涉有本件販賣第一級毒品罪嫌之具體事證前，並未供出共同被告葉恆如指示伊與購毒者交易毒品之事實，是就共同被告葉恆如被查獲部分，亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。
㈥被告2 人之辯護人均請求本院就被告2 人前揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語（見本院院二卷第38、39頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段定有明文。同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告梁富山、韋銘治販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告梁富山販賣第一級毒品所得價金僅2,000 元，並非甚鉅，被告韋銘治則未分得價金，又其2 人販賣對象各僅2 人、3 人，其等之犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販，相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態，且被告2 人本案所犯之販賣第一級毒品罪之最輕本刑即為無期徒刑，縱被告韋銘治經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，其減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，被告梁富山因經依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減輕其刑後，其減得之最輕本刑則為有期徒刑 7年6 月，復考量被告2 人於偵查中及本院審理中均坦認犯行，犯後態度良好，是依其等犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告2 人所為各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效力亦各有所別，尚難謂第2 項之減刑事由，為第1 項減免規定所包括，是若同時符合該條第1 項、第2 項規定之情形者，即應依該條之規定遞減其刑（最高法院99年度台非字第112 號、99年度台上字第2180號判決意旨參照）。本件被告梁富山同時有刑法第47條第1 項之加重事由、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項及刑法第59條之減輕事由，被告韋銘治則同時有刑法第47條第1 項之加重事由、毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之減輕事由，是均依法先加重後（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重），被告梁富山應依毒品危害防制條例第17條第2 項、同條例第17條第1 項、刑法第59條之順序予以遞減其刑，被告韋銘治則依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定之順序遞減輕之。
㈧爰審酌被告梁富山、韋銘治明知海洛因毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，卻仍為本件販賣第一級毒品海洛因之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取。惟念被告梁富山、韋銘治犯後坦承全部犯行之態度，又其2 人販賣對象各僅有2 人、3 人，各次販賣毒品之售價僅為500 元、1,000 元不等，數量不多且獲利非豐，情節相對輕微，復參酌被告梁富山自承教育程度為高中畢業、家庭經濟生活勉持、被告韋銘治自承國中肄業、家庭經濟狀況勉持（見他卷第174 頁、屏東地檢104 年度偵字第3635號卷第56頁），被告梁富山、韋銘治均前科累累，素行不良（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，惟前述構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；本院審酌被告梁富山所犯4 次販賣第一級毒品罪，對象僅2 人，犯罪時間集中在104 年2 月初，且其另因於103 年11月起迄104 年2 月間犯販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓第一級毒品罪（其中販賣海洛因之對象並包括本案之購毒者林榮茂、陳宏和），經本院以104 年度訴字第116 號判決應執行有期徒刑6 年2 月，有前開判決書可稽（見本院院一卷第193 頁），另被告韋銘治與共犯葉恆如所犯7 次販賣第一級毒品罪，對象僅3 人、犯罪時間集中於104 年3 月間，其等各次販賣毒品各應出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，考量刑罰手段目的之相當性，爰就其等所犯各罪，各定應執行刑如主文所示。
五、沒收部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。
㈡查被告梁富山4 次販賣海洛因之所得金額均為500 元，前開款項雖均未扣案，惟因屬被告梁富山各次犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告梁富山各次販賣毒品主文項下宣告沒收之，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0974門號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，均為被告梁富山所有，供其如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行所用，為被告梁富山自承在卷（見本院院二卷第36頁），並有前引相關通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告梁富山各次販賣第一級毒品之主文項下宣告沒收之。又該行動電話及SIM 卡雖未扣案，然無證據認業已滅失，又屬金錢以外之財物，揆諸前揭說明，併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈢被告韋銘治與共同被告葉恆如如附表二所示共同販賣第一級毒品海洛因之所得共計4,000 元，係由共同被告葉恆如獨得，業據共同被告葉恆如及被告韋銘治陳明如前，揆諸前開說明，被告韋銘治如附表二所示犯行並無個人所得，即無庸於其所犯罪刑項下諭知沒收。又被告韋銘治與共同被告葉恆如犯本件販賣第一級毒品犯行，所持用之0974門號行動電話乃被告梁富山所有，且被告梁富山於本院審理時陳稱伊去勒戒時並無將該門號行動電話送給葉恆如之意（見本院院二卷第36頁），足見上開0974門號行動電話並非被告韋銘治或共同被告葉恆如所有，依法自不得於被告韋銘治之罪刑項下宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日刑事第五庭 審判長 法 官 陳秀慧
法 官 梁凱富
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日書記官 應慧芳
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

附表一：被告梁富山販賣第一級毒品
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易方式 │交易毒品數量與│主文 │
│ │ │ │ │ │金額（新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 1 │林榮茂（│104 年2 │屏東縣九│林榮茂以其所持用之│海洛因1 小包，│梁富山販賣第一級毒品，│
│ │綽號天仔│月5 日晚│如鄉南二│門號0000000000號行│500 元 │累犯，處有期徒刑肆年陸│
│ │） │上9 時許│高九如交│動電話，與梁富山所│ │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │流道橋下│有之0974門號行動電│ │得新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │話互相撥打聯絡後，│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │雙方於左列時間在左│ │以其財產抵償之，未扣案│
│ │ │ │ │列地點見面，梁富山│ │之門號0000000000行動電│
│ │ │ │ │交付海洛因與林榮茂│ │話壹支（含SI M卡壹張）│
│ │ │ │ │，林榮茂當場交付對│ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │價500 元與梁富山而│ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │完成交易。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 2 │林榮茂 │104 年2 │屏東縣屏│林榮茂以其所持用之│同上 │梁富山販賣第一級毒品，│
│ │ │月7 日上│東市東山│門號0000000000號行│ │累犯，處有期徒刑肆年陸│
│ │ │午10時45│河社區大│動電話，與梁富山所│ │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │分許 │門口 │有之0974門號行動電│ │得新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │話互相撥打聯絡後，│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │雙方於左列時間在左│ │以其財產抵償之，未扣案│
│ │ │ │ │列地點見面，梁富山│ │之門號０00000 ００六三│
│ │ │ │ │交付海洛因與林榮茂│ │行動電話壹支（含SI M卡│
│ │ │ │ │，林榮茂當場交付對│ │壹張）沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │價500 元與梁富山而│ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │完成交易。 │ │額。 │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 3 │陳宏和（│104 年2 │屏東縣九│陳宏和以其所持用之│同上 │梁富山販賣第一級毒品，│
│ │綽號台電│月4 日晚│如鄉九如│門號0000000000號行│ │累犯，處有期徒刑肆年陸│
│ │） │上8 時許│路3 段 │動電話，與梁富山所│ │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │353 號「│有之0974門號行動電│ │得新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │ │新潮流釣│話互相撥打聯絡後，│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │蝦場」 │雙方於左列時間在左│ │以其財產抵償之，未扣案│
│ │ │ │ │列地點見面，梁富山│ │之門號０00000 ００六三│
│ │ │ │ │交付海洛因與陳宏和│ │行動電話壹支（含SI M卡│
│ │ │ │ │，陳宏和當場交付對│ │壹張）沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │價500 元與梁富山而│ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │完成交易。 │ │額。 │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 4 │陳宏和 │104 年2 │屏東縣屏│陳宏和以其所持用之│同上 │梁富山販賣第一級毒品，│
│ │ │月7 日下│東市公裕│門號0000000000號行│ │累犯，處有期徒刑肆年陸│
│ │ │午5 時34│街300 號│動電話，與梁富山所│ │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │分許後不│「至正國│有之0974門號行動電│ │得新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │久 │中」前 │話互相撥打聯絡後，│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │雙方於左列時間在左│ │以其財產抵償之，未扣案│
│ │ │ │ │列地點見面，梁富山│ │之門號０00000 ００六三│
│ │ │ │ │交付海洛因與陳宏和│ │行動電話壹支（含SI M卡│
│ │ │ │ │，陳宏和當場交付對│ │壹張）沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │價500 元與梁富山而│ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │完成交易。 │ │額。 │
└──┴────┴────┴────┴─────────┴───────┴───────────┘

附表二：被告韋銘治與葉恆如共同販賣第一級毒品
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式 │毒品數量與交易│主文欄 │
│ │ │ │ │ │金額（新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 1 │林榮茂 │104 年3 │屏東縣屏│林榮茂以其所持用之│海洛因1 小包（│韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │ │月4 日晚│東市瑞光│門號0000000000號（│毛重約0.03公克│品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │上7 時50│路與華正│起訴書誤載為 │），500 元 │年柒月。 │
│ │ │分許 │路交岔路│0000000000號）行動│ │ │
│ │ │ │口 │電話撥打葉恆如持用│ │ │
│ │ │ │ │之門號0974行動電話│ │ │
│ │ │ │ │，與葉恆如約定於左│ │ │
│ │ │ │ │列時間在左列地點交│ │ │
│ │ │ │ │易後，葉恆如委由韋│ │ │
│ │ │ │ │銘治出面交易，韋銘│ │ │
│ │ │ │ │治嗣於左列時間在左│ │ │
│ │ │ │ │列地點，持葉恆如交│ │ │
│ │ │ │ │付之海洛因交與林榮│ │ │
│ │ │ │ │茂，林榮茂當場交付│ │ │
│ │ │ │ │對價500 元與韋銘治│ │ │
│ │ │ │ │而完成交易。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 2 │林榮茂 │104 年3 │同上 │同上 │同上 │韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │ │月7 日上│ │ │ │品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │午10時40│ │ │ │年柒月。 │
│ │ │分許 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │林榮茂 │104 年3 │同上 │林榮茂以其所持用之│同上 │韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │ │月9 日上│ │門號0000000000號（│ │品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │午9 時35│ │起訴書誤載為 │ │年柒月。 │
│ │ │分許 │ │000000000 ）行動電│ │ │
│ │ │ │ │話撥打葉恆如持用之│ │ │
│ │ │ │ │0974門號行動電話，│ │ │
│ │ │ │ │葉恆如委由韋銘治接│ │ │
│ │ │ │ │聽，林榮茂與韋銘治│ │ │
│ │ │ │ │約定於左列時間在左│ │ │
│ │ │ │ │列地點交易，葉恆如│ │ │
│ │ │ │ │即責由韋銘治前去交│ │ │
│ │ │ │ │易，嗣韋銘治於左列│ │ │
│ │ │ │ │時間在左列地點將葉│ │ │
│ │ │ │ │恆如交付之海洛因交│ │ │
│ │ │ │ │與林榮茂，林榮茂當│ │ │
│ │ │ │ │場交付對價500 元與│ │ │
│ │ │ │ │韋銘治而完成交易。│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 4 │陳宏和 │104 年3 │屏東縣屏│陳宏和以其所持用之│同上 │韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │ │月8 日凌│東市華正│門號0000000000號行│ │品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │晨6時許 │路9 號統│動電話及00-0000000│ │年柒月。 │
│ │ │ │一超商前│號公用電話（起訴書│ │ │
│ │ │ │ │誤載為門號00000000│ │ │
│ │ │ │ │00號行動電話）撥打│ │ │
│ │ │ │ │葉恆如持用之門號09│ │ │
│ │ │ │ │74行動電話，與葉恆│ │ │
│ │ │ │ │如約定於左列時間在│ │ │
│ │ │ │ │左列地點交易後，葉│ │ │
│ │ │ │ │恆如委由韋銘治出面│ │ │
│ │ │ │ │交易，韋銘治嗣於左│ │ │
│ │ │ │ │列時間在左列地點，│ │ │
│ │ │ │ │持葉恆如交付之海洛│ │ │
│ │ │ │ │因交與陳宏和，陳宏│ │ │
│ │ │ │ │和當場交付對價500 │ │ │
│ │ │ │ │元與韋銘治而完成交│ │ │
│ │ │ │ │易。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 5 │陳宏和 │104 年3 │同上 │陳宏和以其所持用之│同上 │韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │ │月6 日凌│ │門號0000000000號行│ │品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │晨6 時許│ │動電話及00-0000000│ │年柒月。 │
│ │ │ │ │號公用電話撥打葉恆│ │ │
│ │ │ │ │如持用之門號0974行│ │ │
│ │ │ │ │動電話，葉恆如委由│ │ │
│ │ │ │ │韋銘治接聽，陳宏和│ │ │
│ │ │ │ │與韋銘治約定於左列│ │ │
│ │ │ │ │時間在左列地點交易│ │ │
│ │ │ │ │，葉恆如即責由韋銘│ │ │
│ │ │ │ │治前去交易，嗣韋銘│ │ │
│ │ │ │ │治於左列時間在左列│ │ │
│ │ │ │ │地點將葉恆如交付之│ │ │
│ │ │ │ │海洛因交與陳宏和，│ │ │
│ │ │ │ │陳宏和當場交付對價│ │ │
│ │ │ │ │500 元與韋銘治而完│ │ │
│ │ │ │ │成交易。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 6 │陳宏和 │104 年3 │同上 │陳宏和以00-0000000│同上 │韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │ │月16日上│ │號、00-0000000號公│ │品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │午9 時5 │ │用電話撥打葉恆如持│ │年柒月。 │
│ │ │分許 │ │用之門號0974行動電│ │ │
│ │ │ │ │話，葉恆如委由韋銘│ │ │
│ │ │ │ │治接聽，陳宏和與韋│ │ │
│ │ │ │ │銘治約定於左列時間│ │ │
│ │ │ │ │在左列地點交易，葉│ │ │
│ │ │ │ │恆如即責由韋銘治前│ │ │
│ │ │ │ │去交易，嗣韋銘治於│ │ │
│ │ │ │ │左列時間在左列地點│ │ │
│ │ │ │ │將葉恆如交付之海洛│ │ │
│ │ │ │ │因交與陳宏和，陳宏│ │ │
│ │ │ │ │和當場交付對價500 │ │ │
│ │ │ │ │元與韋銘治而完成交│ │ │
│ │ │ │ │易。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 7 │陳清淋（│104 年3 │屏東縣屏│陳清淋以00-0000000│海洛因1 小包（│韋銘治共同販賣第一級毒│
│ │綽號瘦仔│月15日晚│東市瑞光│號公用電話撥打葉恆│毛重約0.04公克│品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │） │上8 時50│夜市附近│如持用之門號0974行│），1,000 元 │年柒月。 │
│ │ │分許 │瑞光路旁│動電話，葉恆如委由│ │ │
│ │ │ │ │韋銘治接聽，陳清淋│ │ │
│ │ │ │ │與韋銘治約定於左列│ │ │
│ │ │ │ │時間在左列地點交易│ │ │
│ │ │ │ │，葉恆如即責由韋銘│ │ │
│ │ │ │ │治前去交易，嗣韋銘│ │ │
│ │ │ │ │治於左列時間在左列│ │ │
│ │ │ │ │地點將葉恆如交付之│ │ │
│ │ │ │ │海洛因交與陳清淋，│ │ │
│ │ │ │ │陳清淋當場交付對價│ │ │
│ │ │ │ │1,000 元與韋銘治而│ │ │
│ │ │ │ │完成交易。 │ │ │
└──┴────┴────┴────┴─────────┴───────┴───────────┘