臺灣屏東地方法院105年度易字第147號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 24 日
• 法官: 麥元馨
• 被告: 陳文照

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第147號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳文照
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度毒偵字第25號、第297 號、第298 號），本院判決如下：
主 文
陳文照施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、陳文照前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1537號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢因5年內之98年間，因施用毒品案件
，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第89號判決判處有期徒刑3 月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於㈠104 年11月3 日17時45分許回溯前96小時內某時、㈡104 年11月24日8 時40分許回溯前96小時內某時，在屏東縣內不詳處所，以不詳方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。又於㈢104 年12月8 日9 時27分許回溯前96小時內某時，與姓名年籍不詳之人同在屏東縣內不詳地點之狹小密閉空間內賭博時，見姓名年籍不詳之人將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命，屋內飄散甲基安非他命煙霧，仍基於吸入第二級毒品甲基安非他命煙霧亦不違其本意之不確定故意，以吸入他人在狹小密閉空間內點燃而飄散之甲基安非他命氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品採驗人口為警通知採尿及於臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採集尿液送檢驗後查獲。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告暨臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室告發偵辦。
理 由
壹、證據能力
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力及DNA 型別鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查下列經引用作為本案證據之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄之濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2015/B0000000、KH/2015/B0000000、KH/2015/C0000000），乃係經送鑑之標準作業流程送請進行鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本件卷附之屏東縣警察局枋寮分局應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、同分局偵辦疑似施用毒品尿液檢驗送驗代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書等文件，均為公務員職務上製作紀錄文書，並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實具有關聯性，自亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認上開三次驗尿均由其自行排放、檢驗結果均呈現甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：這三次我都沒有施用，其中有兩次是我出入麻將館時，麻將間密閉開冷氣，有人在裡面用玻璃球施用甲基安非他命，另外一次是在車上，朋友的朋友在車上用香菸施用海洛云云。經查：
㈠、分別經警、臺灣屏東地方法院檢察署觀護人於104 年11月3
日17時45分許、104 年11月24日8 時40分許、104 年12月8
日所採集之被告尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 號、000000000 號、000000000 號），經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，認上揭尿液檢體均呈甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、偵辦疑似施用毒品尿液檢驗送驗代號與真實姓名對照表、臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司104 年11月23日編號KH/2015/B0000000號、104 年12月11日KH/2015/B0000000號、104 年12月25日KH/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽，參諸施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分，另一般可於尿液檢體中檢出上開成分之最長時間為施用甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢字第0920004781號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可考，此為科學上之專業解釋，自足憑為本案判斷之依據，由此可知被告確曾於前揭各次採尿時間前，施用甲基安非他命甚明。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈在尿液中驗出安非他命及甲基安非他命反應者，係自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙所致，目前並無相關文獻可供參考，依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月3 日管檢字第0930007004號函附卷可參。
⒉本件犯罪事實㈠、㈡被告之尿液，經以氣相層析質譜分析法確認，分別檢出毒品㈠安非他命濃度6780ng/ml ，甲基安非他命濃度00000n g/ml ；㈡安非他命濃度5420ng/ml ，甲基安非他命濃度10540ng/ml，不僅均高於檢測單位據以判定安非他命與甲基安非他命是否為陽性反應之檢驗標準500ng/ml，更遠高於其最低可定量濃度20 ng/ml分別達㈠339 倍及771 倍；㈡271 倍及527 倍，可見其濃度甚高，顯難認被告係因不慎誤吸二手煙霧所致。是被告此部分之所辯，亦不足採信。
⒊至於犯罪事實㈢被告尿液中檢出之安非他命濃度688ng/ml、甲基安非他命數值為764ng/ml，亦高於判定呈甲基安非他命陽性反應之衛生署公告數值500 ng/ml ，惟與前兩次被告尿液檢出之甲基安非他命數值均上萬相較，堪認被告所辯其係在密閉空間吸入他人所施用甲基安非他命之二手煙，而致其尿液檢出甲基安非他命反應，應屬可信。而衡以被告前即有施用甲基安非他命之經驗，顯然有充分之能力判斷如大量吸取燒烤甲基安非他命後所生之煙氣，足以使身體產生毒品反應之事實，其身處密閉空間內，又明知屋內有人正以燒烤方式施用甲基安非他命，屋內飄散含有甲基安非他命成分之二手煙，竟仍未知迴避，猶執意與渠等同處一室，顯見被告認為縱使吸入甲基安非他命之煙霧亦無所謂，主觀上顯有施用甲基安非他命之不確定故意，客觀上有施用甲基安非他命之犯行，至為灼然。被告於本院亦自承：我有詢問過朋友，如果他人在密閉空間施用甲基安非他命，我在現場吸到，是否尿液會呈現陽性，朋友跟我說不會等語（本院卷第72頁），可見被告亦明知其在密閉空間內吸入他人燒烤後產生之甲基安非他命氣體。被告徒以其係吸入他人之二手煙，即認其所為並不成立施用犯行，顯係誤解。
㈢、綜上，被告三次施用甲基安非他命之事證明確，犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2 項規定自明。查被告有如犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒處分執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於93年10月21日經觀察勒戒處分執行完畢釋放後，即於5 年內之98年間再犯施用毒品罪，縱其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治處分執行完畢後5 年之後，亦非屬毒品危害防制條例第20、23條規範應施以觀察、勒戒及強制戒治處分之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒處分之執行，對此當知之甚詳。是核被告如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其持有第二級毒品後進而施用，其持有第二級毒品之低度行為應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3 次施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢又被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2618號判決有期徒刑3 月確定；於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第694 號判決有期徒刑4 月確定，上開2 罪再經本院以100 年度聲字第1458號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於100 年4 月6 日入監執行，並於100
年8 月24日部分有期徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾經觀察、勒戒處分之執行，猶未能戒除毒癮，再犯本案，足彰其戒癮之心非堅，更枉費國家予以治療之美意，復於假釋期間再犯本件施用毒品案件，實有不該；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、從事水電工，月收入約新臺幣2 萬元左右之經濟狀況，及其於104
年12月8 日9 時27分許回溯前96小時內某時之施用甲基安非他命犯行係基於不確定故意而為，犯罪之手段較直接施用甲基安非他命為輕微，並兼衡被告犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告所犯上開3 罪，均係施用毒品罪，各次犯罪時間相隔甚近，犯罪手段及罪質均相同，是綜合考量其上開2 罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯上開3 罪，定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日刑事第四庭 法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日書記官 洪雅玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。