臺灣屏東地方法院105年度訴緝字第18號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 02 日
• 法官: 莊鎮遠、吳珈禎、施君蓉
• 被告: 邱向萱

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第18號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　邱向萱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度毒偵字第1054號）本院判決如下：
主 文
邱向萱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、邱向萱前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3 月19日執行完畢釋放，並經檢察官以96年毒偵字第8298號為不起訴處分確定。復於98年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定；再於同年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月、4 月確定；又於99年間因轉讓第一級毒品、施用第二級毒品、持有第一級毒品等案件，分別經法院判處有期徒刑1 年8 月、6 月、4 月確定，上開數罪經合併執行、接續執行，嗣於101 年9 月11日假釋出監交付保護管束，甫於102 年7 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年4 月18日下午5 時為警採尿時起回溯96小時內某時，在某不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因另涉違反毒品危害防制條例案件，於103 年4 月18日經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官傳喚到庭，並徵得邱向萱之同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，已經本院於104 年5 月28日判處有期徒刑5 月確定），始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力及DNA 型別鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查下列經引用作為本案證據之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄之濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2014/00000000），揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本件犯罪事實之理由：
㈠訊據被告邱向萱於本院審理時供承於103 年4 月18日採尿前回溯96小時內施用海洛因一次之事實，有被告於103 年4 月18日於經屏東縣政府警察局刑警大隊於屏東地檢署採集被告尿液送檢驗，並於屏東縣政府警察局以台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司之檢驗快速篩檢試劑檢驗成嗎啡、海洛因、甲基安非他命之陽性反應，再經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA 酵素免疫分析法與氣相層析／質譜儀法（GS/MS ）確認檢驗，嗎啡、安非他命及甲基安非他命項目之檢驗結果均呈陽性等情（臺灣檢驗科技股份有限公司103 年5 月9 日報告編號KH/2 014/00000000 號濫用藥物檢驗報告，見警卷第9 頁至第10頁）在卷可佐，故被告自白其確有於前揭時間施用海洛因之犯行，與事實相符，堪以採信。㈡然被告辯稱：我確實有施用，但我向來都是將甲基安非他命及海洛因同時放置於玻璃球以燒烤方式吸食煙霧云云，查被告於103 年4 月18日採尿送驗所檢驗出結果同時呈嗎啡、海洛因、甲基安非他命之陽性反應，而其中被告施用甲基安非他命之犯行，業經本院於104 年5 月28日以103 年度訴字第628 號判處有期徒刑5 月確定，此有被告臺灣高等法院被告前案記錄表、及上開判決在卷可參，則本件應審究者厥為：被告究係同時施用海洛因、甲基安非他命？若被告係一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，然其施用甲基安非他命之犯行已經法院判決確定，則本案施用海洛因之犯行應為前案既判力所及而為免訴判決，抑或被告之尿液呈嗎啡之陽性反應係其與施用第二級毒品分開施用所致？經查：
1.被告於104 年4 月18日警詢及104 年5 月22日偵訊時均稱無施用海洛因之行為（見屏警刑偵二字字00000000000 號卷第4 頁、104 年度毒偵字第1054號卷第8 頁），並於本院105
年7 月22日準備程序中仍供稱自己本身並無吸食海洛因之習慣，當時應當係吸到二手煙（見本院卷第111 頁）、再於同年8 月25日改稱係同時與甲基安非他命一同施用云云（見本院卷第145 頁），比對被告前後供述，衡情被告於採尿當時距離施用行為之時間較近，且記憶應較清晰，均明確辯稱無施用第一級毒品之行為，並於事隔一年後於本院第一次準備程序中仍辯稱可能吸食到二手煙，而否認有施用海洛因之行為，卻旋於一個月之後向本院供稱其有同時施用二種以上毒品之習性，惟於審理期日再次改稱：我被起訴很多條，我不知道是哪一次云云，亦徵被告供認「同時」實施用甲基安非他命、海洛因之辯詞反覆，難以遽信。
⒉且被告前於102 年間另因毒品案件於102 年11月22日接受警詢中供稱：安非他命及海洛因係楊旭光提供給我施用，其中海洛因部分，都是他抽摻有海洛因的煙，分我吸一兩口就還給他（見103 年度偵字第1533號偵查卷宗第36頁至37頁）；他會提供我吃的、安非他命，還有他用海洛因捲的煙，給我抽一兩口（見上開偵查卷宗第39頁），而我本身是將安非他命放置玻璃球，火烤吸食白色煙霧，會驗到有第一級毒品反應，都是因為楊旭光在抽菸時，會分我一、兩口吸食，我知道菸裡面摻有海洛因等語（見上開偵查卷宗第41頁），且被告於上開案件中受本院於102 年11月22日羈押訊問時亦再次供稱：我有施用甲基安非他命，然海洛因是楊旭光抽過的香菸給我的等語，與楊旭光於上開案件中所述其施用第一級毒品海洛因之方式相符，是被告前開歷次均供稱其向來施用之方式係吸食摻有海洛因之香菸，卻於本院審理時突然改稱前詞，可見被告於本院審理中所辯：其向來的施用海洛因習慣，都是與甲基安非他命一同混入吸食器中，藉以燒烤煙霧之方式，同時施用兩種毒品等語已有不實，難以遽信。
⒊再者，被告既於本案審理中稱：最近才開始施用海洛因時，因為不會用，所以都是學習提供毒品者所示範之方式，持續施用海洛因等語（見本院卷第145 頁），其辯稱其習得之施用方式既係承襲第一次施用時，該海洛因提供者之施用方式如前所述，應係沿襲楊旭光所示範之施用海洛因之施用方式，則楊旭光向被告示範之施用方式既係將海洛因摻入香菸中吸食，則被告不論於前案或本案中，其施用海洛因之方式，自然應係摻入香菸中吸食，而被告既一再供稱其施用甲基安非他命係將該毒品放置玻璃球中燒烤煙霧吸食，自然不可能係以同一個施用方式、施用行為，施用海洛因，故被告於本院審理中辯稱係同時施用海洛因、甲基安非他命，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭施用海洛因之行為，顯非與當時驗出甲基安非他命呈陽性反應之施用行為同時施用，故其單獨施用海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：本件被告有於前開犯罪事實欄所載，於觀察、勒戒完畢釋放後5 年內，再有施用毒品案件之論罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告五年內再犯施用毒品案件以及後再犯施用毒品案件，依前開決議意旨，均無須再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告基於施用之目的而持有第一級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪事實欄所載前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、量刑：
爰審酌被告邱向萱前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及相關因施用毒品案件經判刑確定執行完畢後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，而為本件犯罪，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，另參以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等情，雖其犯後供詞一再變更，態度非佳，然考量其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 吳珈禎
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日書記官 鍾思賢
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。