臺灣屏東地方法院106年度簡字第1407號

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決　　　　 106年度簡字第1407號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林育偉

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8958號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：105 年度審訴字第508 號），爰不依通常程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、本院認定被告甲○○之犯罪事實、證據，除證據欄應增列「被告於本院準備程序中之自白、屏東縣政府警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心報告日期104 年3 月13日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份（證人徐梓洪之尿液檢驗，潮警偵字第10430450200 號警卷第23頁、104 年度毒偵字第392 號偵卷第12頁）」為證據外，餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、被告行為後，藥事法第83條業於民國104 年12月2 日修正公布施行，於同年月4 日生效，修正前該條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後同條第1 項之法定刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、論罪科刑：

㈠按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。依衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號函表示行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑。本件被告轉讓予證人朱藝祐、列佑苹、沈芳儀施用之愷他命均經研磨成粉狀，摻入香菸內點燃或直接以鼻子吸取之方式供吸食，業據上開證人3 人證述在卷（104 年度偵字第8958號偵卷第39頁、第47頁、第50頁），被告轉讓之愷他命顯然並非注射製劑，自非合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予證人朱藝祐、列佑苹、沈芳儀之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第3 項為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月11日以衛署藥字第000000號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

㈢本案被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人徐梓洪，尚無積極證據可證轉讓之數量已達行政院所發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定第二級毒品純質淨重10公克以上，且證人徐梓洪為成年人，自不符毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處。

㈣核被告起訴書犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；起訴書犯罪事實欄二所為，則係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。本案並無積極證據證明被告各次轉讓偽藥愷他命時，所持有之愷他命均達純質淨重20公克以上，與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，自無庸贅述持有愷他命之行為是否應為其後轉讓偽藥之行為所吸收，附此敘明。另被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，則被告所為轉讓甲基安非他命行為既依修正前藥事法第83條第1 項之規定論處，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，亦併予敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈤起訴書犯罪事實欄一、㈠之部分，被告係同時轉讓偽藥愷他命予朱藝祐、列佑苹施用，係以一行為同時觸犯轉讓偽藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。

㈥被告上開4 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告固於偵訊及本院審理時均自白本案犯行，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第630 號等刑事判決意旨參照）。

㈧爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥、愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，均具成癮性，猶轉讓予他人助其施用，所為實已助長禁藥、偽藥流通，足以助長吸毒歪風，戕害施用者之身心健康，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，行為顯屬非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，僅係基於朋友情誼而轉讓毒品之犯罪動機，轉讓之數量極微，犯罪情節非重，暨兼衡其高中畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況勉持（見被告於民國104 年9 月22日調查筆錄受詢問人欄所載，潮警偵字第10432342400 號警卷第1 頁）等一切情狀，依序分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第51條第5 款，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本庭提起上訴，上訴於本院合議庭。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。