臺灣屏東地方法院106年度訴字第859號｜法律人

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第859號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　陳文廣陳建達共　　　同選任辯護人　李慧盈律師張志明律師上列被告等因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7033號），本院判決如下：主文甲○○共同犯動物用藥品管理法第三十五條第一項之販賣動物用偽藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「蝨馬光（芬普尼）4.95％水懸劑」肆拾柒罐沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯動物用藥品管理法第三十五條第一項之販賣動物用偽藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「蝨馬光（芬普尼）4.95％水懸劑」肆拾柒罐沒收。事實一、甲○○為址設屏東縣○○鄉○○路00號1 樓「廣信行」之前負責人，乙○○為「廣信行」之現任負責人，2 人均從事動物用藥品之批發業及零售業等業務。渠等均明知聯利農業科技股份有限公司（下稱聯利公司）製造之「蝨馬光（芬普尼）4.95％水懸劑」（下稱「蝨馬光（芬普尼）」）係經中央主管機關核准登記製造之農藥，若施用於動物體外則有驅除跳蚤、壁蝨等體外寄生蟲感染症之功效，可供治療動物用疾病，然並非經主管機關核准製造之動物用藥品，竟共同基於販賣動物用偽藥之犯意聯絡，自民國101 年3 月6 日至106 年8 月24日期間，由甲○○透過不知情之陳文斌多次向不知情之一心農業資材行實際負責人吳哲維購入「蝨馬光（芬普尼）」產品，放置在甲○○位於屏東縣○○鎮○○路000 號住處，再由甲○○或乙○○將「蝨馬光（芬普尼）」之農藥標籤撕除後，持之向附表所示之蛋雞飼養業者宣稱該產品為動物用藥品，依照1 比1000之固定比例摻水稀釋後，可直接噴灑於蛋雞屁股及身上，達到殺滅雞蝨寄生蟲之療效，並陸續以每罐新臺幣（下同）1000元之價格，在附表所示蛋雞飼養業者經營牧場內，販賣予附表所示之蛋雞飼養業者共約200 瓶。嗣因行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所於106 年8 月23日抽檢由曾船經營之「詔杓畜牧場」之雞蛋，檢出含有芬普尼成分，經曾船告知警方其係向甲○○購買不明藥品噴灑於蛋雞身上，警方循線於隔日（24日）13時許，持本院核發之搜索票至甲○○上址住處執行搜索，扣得未撕除標籤之「蝨馬光（芬普尼）」47罐，始查知上情。二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告甲○○、乙○○、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第164 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第208-209 頁），核與證人曾船、楊純純、陳麗娥、鄭錕豊、劉尚核、吳順涼、曾蔡玉美、龔健鵬、陳文斌、吳哲維等人之警詢證述及偵查中具結相符（見他卷一第2-4 頁、6-11頁、19-20 頁、52-53 頁反面、58-59 頁、61-63 頁、66-67 頁、72-75 頁、78-81 頁、86-89 頁、95-98 頁、113-115 頁、123-125 頁反面、129-131 頁、134 -135頁、138-140 頁、偵卷第61-64 頁、101-103 頁反面、106-110 頁），並有現場勘查照片6 張、檢體照片5 張、行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所品質規格實驗室農藥檢驗報告（報告編號：17HM0401號、17HQ0101號）2 份、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局106 年8 月29日防檢一字第1061413887號函1 份、證人吳哲維提供之「蝨馬光（芬普尼）」銷售明細影本1 份、本院106 年度聲搜字第766 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、「蝨馬光（芬普尼）」照片2 張、廣信行商業登記基本資料1 紙、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局107 年3 月9 日防檢一字第1071470998號函暨所附資料、107 年6 月20日防檢一字第1071471740號函暨所附檢驗報告、本院公務電話記錄各1 份在卷可查（見他卷一第27頁反面-28 頁、34-38 頁、39頁、偵卷第14-19 頁、29-30 頁、41-44 頁、125 頁、164 頁、170 -171頁、他卷二第48-49 頁、本院卷第81-127頁、154 之1 -154-13 頁、155 頁），並有扣案之「蝨馬光（芬普尼）」47罐可佐，足認被告2 人自白與事實相符。二、公訴意旨就被告甲○○、乙○○販賣「蝨馬光（芬普尼）」動物用偽藥之「起始時點」，雖認係於「99年間開始」，惟「蝨馬光（芬普尼）」之農藥許可證為行政院農業委員會動植物防疫檢疫局於101 年3 月6 日核發乙節，有農藥製字第05581 號農藥許可證1 紙在卷可佐（見本院卷第127 頁）。故聯利公司開始生產販賣「蝨馬光（芬普尼）」產品之時間應為101 年3 月6 日農藥許可證核發之後，被告甲○○、乙○○實無可能自99年間至101 年3 月5 日期間向一心農業資材行購得「蝨馬光（芬普尼）」並販賣之，此為事理之明。是公訴意旨此部分所指，容有誤會（此部分不另為無罪之諭知，詳後述）。另起訴書雖記載「甲○○為址設屏東縣○○市○○路000 ○0 號翊瑞企業有限公司之前實際負責人；乙○○則係翊瑞公司之負責人」等節，然被告甲○○供述：「蝨馬光（芬普尼）」僅在廣信行販賣等語（見偵卷第6 頁、8 頁），卷內又查無其他證據證明翊瑞企業有限公司與本案有關，故起訴書上開記載內容實屬贅載，應予更正。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠、按動物用藥品管理法之立法意旨為「增進動物用藥品品質，維護動物健康，健全畜牧事業發展」，此經該法第1 條明確揭示。又按動物用藥品，指下列各款之一之原料藥、製劑及成藥：一、依微生物學、免疫學或分子生物學學理製造，專供預防、治療動物疾病之生物藥品。二、專供預防、治療動物疾病之抗生素。三、經中央主管機關公告指定專供診斷動物疾病之診斷劑。四、前三款以外，專供預防、治療動物疾病，促進或調節其生理機能之藥品，該法第3 條定有明文。又動物用偽藥，係指動物用藥品經檢驗認定有左列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者。二、將他人產品抽換或摻雜者。三、塗改或變更有效期間之標示者。四、所含成分之名稱與核准不符者。五、未依第18條之規定，黏貼合格封緘者，該法第4 條亦定有明文。從而，依上開規定文義觀之，若有一藥品之用途功能係專供預防、治療動物疾病，促進或調節其生理機能，且該藥品未經中央主管機關（行政院農業委員會）檢驗登記，核准發給許可證，即行製造，即屬動物用偽藥。本案被告甲○○、乙○○販賣之「蝨馬光（芬普尼）」固為經行政院農業委員會動植物防疫檢疫局核准製造之合格農藥，惟其經核准登記之使用範圍僅限於「於菊花、紅豆、花胡瓜及檬果等作物上防治薊馬類害蟲；於茄子上防治二點小綠葉蟬；於十字花科包葉菜類作物上防治小菜蛾」，而不包括使用於動物體外。又因該藥品含有芬普尼成分，倘用於動物體外，則具有驅除跳蚤、壁蝨等外寄生蟲感染之效能；我國亦有多種經行政院農業委員會核准登記含有芬普尼成分之動物用藥品，功效多為「驅除犬、貓跳蚤與壁蝨」等事實，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局107 年3 月9 日防檢一字第1071470998號函及所附資料可參（見本院卷第81-89 頁）。被告甲○○、乙○○明知「蝨馬光（芬普尼）」為農藥，卻撕除標籤後向附表所示之蛋雞飼養業者告知該藥品具有殺滅雞蝨之療效，而以動物用藥品之名義販賣之，該「蝨馬光（芬普尼）」未經行政院農業委員會依動物用藥品之管制、審查流程加以檢驗，使主管機關無法對於該藥品之使用對象、用途、用法、用量、停藥期及使用上應注意事項等加以規範，被告2 人即屬販賣未經核准擅自製造之動物用偽藥行為，此不因「蝨馬光（芬普尼）」生產之初為經核准製造之農藥，而異其性質。亦即，「蝨馬光（芬普尼）」依其使用之目的不同，可能兼受到農藥管理法與動物用藥品管理法之規範，二者並非當然衝突，先予敘明。㈡、按動物用藥品管理法第35條第1 項雖曾於102 年1 月23日修正公布，於102 年1 月25日生效，而將該罪之法定本刑自3 年以下之有期徒刑，得併科450 萬元以下之罰金，修正提高為6 月以上5 年以下之有期徒刑，得併科500 萬元以下之罰金。惟接續犯屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○自101 年3 月6 日至106 年8 月24日經警方查獲時止，所為共同販賣動物用偽藥之行為，均屬接續犯之實質上一罪（詳後述），故渠等販賣動物用偽藥予附表所示蛋雞飼養業者之行為，完成時間係在動物用藥品管理法修正公布後，則本案即應適用102 年1 月25日修正公布之動物用藥品管理法論處，而不生比較新舊法之問題。㈢、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯違反動物用藥品管理法第35條第1 項販賣動物用偽藥罪。被告甲○○、乙○○就販賣「蝨馬光（芬普尼）」動物用偽藥，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；公訴意旨漏為論及，應予更正。按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。查被告甲○○、乙○○共同販賣動物用偽藥之時間為101 年3 月6 日至106 年8 月24日期間，多次在附表所示之蛋雞飼養業者所經營之牧場販賣「蝨馬光（芬普尼）」，時間、地點接近而相續，且侵害相同之法益，均應評價係基於單一犯意而為接續動作之接續犯始符常情，是渠等所為販賣動物用偽藥之行為，均屬接續犯，皆應以一罪論。公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○所為數次販賣動物用偽藥之行為，均應論以集合犯，然按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。查販賣偽藥之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依動物用藥品管理法第35條第1 項之販賣動物用偽藥罪之犯罪構成要件文義觀之，亦無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，自非屬集合犯，前揭公訴意旨，容有誤會，附此敘明。㈣、爰審酌被告甲○○、乙○○經營動物用藥品之販售，明知「蝨馬光（芬普尼）」並非合法之動物用藥品，竟為求營利、鞏固客源，於購入農藥「蝨馬光（芬普尼）」後，將標籤撕除，使他人無法識別該物質為農藥，再加以充作動物用藥品販賣予附表所示之蛋雞飼養業者，直接噴灑於蛋雞身體，造成部分蛋雞產下之雞蛋殘留芬普尼成分，間接對一般民眾食用雞蛋之安全造成危害，影響食品衛生安全，對於公共利益所造成之損害非輕，且犯罪時間長達數年，被告甲○○之犯罪所得約為20萬元，誠屬不該；惟念及被告2 人於偵查中及審理中均坦承犯行，堪認有悔意，被告甲○○無前科紀錄，素行甚佳，被告乙○○有公共危險之前科紀錄（不構成累犯），素行普通，兼衡被告甲○○之智識程度為高中畢業，被告乙○○智識程度為大學畢業，2 人家境均小康，被告乙○○育有未成年子女之生活狀況等一切情狀，斟酌渠等所犯情節輕重分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準。四、沒收部分：㈠、按刑法關於沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；而刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又動物用藥品管理法第43條第1 項原規定：「依本法查獲之動物用偽藥、禁藥，及其供製造、加工之器材，不問屬於犯人與否，沒收之；其偽藥、禁藥並予銷毀之」，而上開規定業於105 年11月9 日經總統華總一義字第10500136211 號令修正公布，其立法理由為：「依中華民國刑法施行法第10條之3 規定，105 年7 月1 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，爰刪除原條文第一項規定。有關涉及刑事部分之沒收規定，依刑法規定辦理。」準此，關於本案所查獲之動物用偽藥，應依修正後即現行之刑法沒收規定辦理，合先敘明。㈡、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。又按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度台上字第197 號判決意旨參照）。經查，扣案未撕除標籤之「蝨馬光（芬普尼）」47瓶，為被告甲○○透過不知情之陳文斌，向不知情之一心農業資材行實際負責人吳哲維購入，預備供被告甲○○、乙○○販賣之動物用偽藥，為犯罪預備之物，依前揭規定，應於被告2 人所犯罪刑下宣告沒收；公訴意旨誤聲請沒收銷燬，容有錯誤，併予敘明。其餘扣案物均無證據證明與本案犯罪事實有關，均不予宣告沒收。㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議意旨參照）。準此，對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或追徵之諭知。經查，被告甲○○於警詢及偵訊時供述：我兒子乙○○有幫我販賣「蝨馬光（芬普尼）」、雞用疫苗、雞的營養品及治療劑、雞舍消毒劑，每月向我領取10萬元佣金，本案查扣的47罐「蝨馬光（芬普尼）」是我買的，錢是我付的，我販賣「蝨馬光（芬普尼）」大約4 、5 年，估計賣出200 罐，因為這個產品不能開發票，所以都是現金交易，一罐賣1000元等語（見偵卷第7 頁、23頁、他卷一第150-153 頁），被告乙○○則於警詢及偵查中供述：甲○○是我爸爸，也是我老闆，雖然我是廣信行的登記負責人，但原則上我還是要聽甲○○的決策，一切營運也是由甲○○負責，我每月向甲○○支領10萬元薪水，「蝨馬光（芬普尼）」每瓶販售價是1000元等語（見偵卷第33頁），則堪認本案被告甲○○、乙○○販賣「蝨馬光（芬普尼）」之所得係由被告甲○○獲取，被告乙○○僅賺取月薪，且該月薪係其日常勞務所得，並非專為販賣「蝨馬光（芬普尼）」之收益，故本案之犯罪所得均屬被告甲○○所有，應堪認定。又本案雖未扣得販賣「蝨馬光（芬普尼）」之帳冊資料，而難以精確認定被告2 人販賣之數量，然依被告甲○○上開供述可估算其犯罪所得為20萬元（計算式：1000元x200罐），此為被告、辯護人及檢察官所不爭執（見本院卷第163 頁、177 頁）。從而，被告甲○○之未扣案犯罪所得20萬元應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○自99年間至101 年3 月5 日期間，由被告甲○○向一心農業資材行購入大量之「蝨馬光（芬普尼）」產品，再由被告甲○○、乙○○分別將「蝨馬光（芬普尼）」產品之外層標籤撕除後，陸續以每罐1000元之價格，販賣予附表所示之人，並教導其等將上開產品加水稀釋後直接噴灑於蛋雞身上，用以消滅、去除蛋雞身上之雞蝨，因認被告2 人此部分行為涉犯違反動物用藥品管理法第35條第1 項販賣動物用偽藥罪云云。惟查，被告甲○○、乙○○係於101 年3 月6 日後始開始販賣「蝨馬光（芬普尼）」動物用偽藥乙情，業經本院認定如前，公訴意旨所指被告2 人於99年間至101 年3 月5 日間販賣動物用偽藥罪嫌，尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑部分之犯行，具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，動物用藥品管理法第35條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。中華民國 107 年 9 月 30 日刑事第五庭審判長法官簡光昌法官莊鎮遠法官陳盈如以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 10 月 5 日書記官郭松菊附錄本案論罪科刑法條全文：動物用藥品管理法第35條分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───────┬─────────┬─────────┐ │編號│蛋雞飼養業者 │經營牧場名稱 │牧場所在地 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │曾船 │詔杓畜牧場 │彰化縣竹塘村永基段│ │ │ │ │886地號 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │龔健鵬 │正達牧場、慶利牧場│屏東縣里港鄉土庫段│ │ │ │ │1096之1 地號、278-│ │ │ │ │11、1092-8地號 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │陳麗娥 │春璋牧場 │屏東縣新埤鄉萬安路│ │ │ │ │4 之10號 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 4 │劉尚核 │兆鑫牧場 │屏東縣潮州鎮新庄路│ │ │ │ │259 號 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 5 │鄭錕豊 │農歐樂牧場 │屏東縣佳冬鄉中華路│ │ │ │ │492 號 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 6 │吳順涼 │兆鑫牧場（承租） │屏東縣潮州鎮新庄路│ │ │ │ │259 號 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 7 │曾蔡玉美 │ │屏東縣潮州鎮新開南│ │ │ │ │路98號 │ └──┴───────┴─────────┴─────────┘

臺灣屏東地方法院106年度訴字第859號

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