臺灣屏東地方法院107年度金訴字第1號

• 裁判案由: 證券投資信託及顧問法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 30 日
• 法官: 林家聖、林敬超、王筱維
• 被告: 蕭博璟

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度金訴字第1號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官
被　　　告　蕭博璟

選任辯護人　鍾治漢律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4544號），本院判決如下：
主 文
蕭博璟犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭博璟明知未經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准不得經營全權委託投資業務，竟基於非法經營全權委託投資業務之犯意，於民國104 年1 月5 日起，向程致遠遊說可代為操作股票、權證買賣，程致遠應允後決定提供資金新臺幣（下同）200 萬元，由蕭博璟為程致遠買賣股票、權證而為全權委託投資業務，雙方並約定蕭博璟可取得為程致遠買賣股票、權證所得獲利3 成之報酬。其後程致遠先至元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）開立證券集保戶；復至台新國際商業銀行股份有限公司復興分行（下稱台新銀行）開立證券交割戶，並於104 年1 月22日、2 月24日先後將50萬元、150 萬元存入上開證券交割戶，以供蕭博璟為程致遠買賣股票、權證之資金。蕭博璟則於104 年1 月22日經由程致遠告知而取得其名下證券集保戶之帳號、密碼，經蕭博璟變更密碼而登入該帳戶後即自104 年1 月28日起全權執行買賣股票、權證之投資業務。蕭博璟後於104 年6 月12日向程致遠提出投資損益表，並表示104 年1 至5 月間之投資已獲利537,662 元，程致遠因而於同年6 月19日10時30分許後某時在台北火車站，及於其後某時在高雄火車站附近，分2 次將雙方約定之投資獲利報酬共17萬元交予蕭博璟。嗣因蕭博璟遲未向程致遠陳報詳細損益情形，程致遠遂於105 年6 月間前往元富證券公司查詢而發現其帳戶虧損連連，且台新銀行證券交割戶內之餘額僅剩157,352 元，始憤而提告。
二、案經程致遠訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人程致遠於檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述，屬被告蕭博璟以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人程致遠於檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述內容，與其於本院以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有本院之具結證述可供替代證據使用，上開檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人程致遠於檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述，依法自無證據能力。又檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第159 頁反面、160 頁），本院認此等傳聞證據，其內容均具備任意性、合法性等情，及與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
二、訊據被告固坦承其未曾向金管會申請核准經營全權委託投資業務，且有受告訴人程致遠之委託而以告訴人名下帳號、資金為其買賣股票、權證，及向告訴人取得17萬元之事實，惟矢口否認有何經營全權委託投資業務犯行，辯稱：我只是幫告訴人買賣股票、權證，告訴人跟我都有買進、賣出之決定權，他拜託我幫他看股票再與他討論，投資標的以告訴人的決定為主，他自己也可以下單，電子帳單及對帳單都寄到告訴人的電子信箱，他可以隨時變更帳號、密碼等語；辯護人則為被告辯以：被告只是幫忙下單而非代客操作，且被告非以此為職業，被告並無經手金錢，告訴人可以隨時變更帳號密碼或停止等語。經查：
㈠被告向告訴人遊說可代為操作股票、權證買賣，經告訴人應允後決定提供資金200 萬元，由被告為告訴人買賣股票、權證，雙方並約定被告取得為告訴人投資獲利3 成之報酬，及告訴人曾交付投資獲利報酬10餘萬元予被告等事實，業經證人即告訴人於本院證稱：被告有幫我操作上市公司股票買賣，我從104 年初開始委託被告幫我操作股票買賣到105 年5
、6 月間，我委託的金額是200 萬元，當時被告告訴我他從事金融業，就是可以代為操作股票的行業，被告有提議如果我有錢可以讓他來操作，我說好，投資的金額200 萬元是我自己決定的，我有告訴被告如果有賺錢最多給他3 成利潤，我有交付元富證券的帳戶、密碼給被告，為了全權委託他操作買賣股票用的。我在104 年間前後應該有交付報酬10幾萬元給被告，第一次是在臺北火車站交付，第二次是在高雄火車站附近交付，交付10幾萬元給被告是因為當時被告告訴我有獲利等語（見本院卷第73至85頁），並有元富證券股份有限公司電子式交易型態買賣委託記錄表（見警卷第17至23頁）、被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄及擷取畫面（見他卷第9 至17頁，偵卷第35至58頁）、台新銀行證券交割戶及元富證券公司證券集保戶交易明細（見他卷第20至50頁、元富證券公司證券集保戶帳號密碼變更資料及IP位置查詢結果（見偵卷第66至68頁）在卷可稽。且被告於偵查中供稱：我是104 年1 月間開始幫告訴人操作股票，告訴人委託我下單，元富的帳號、密碼是告訴人提供給我的，帳戶剛開是原始密碼一定需要變更，要不然銀行不讓你用，告訴人沒有問我新的密碼多少等語（見偵卷第23至25頁）；於本院供稱：一開始是告訴人拜託我作的，他告訴我幾張股票，叫我幫他留意，等他指示，告訴人有委任我（操作股票），我只是幫忙，告訴人把帳號、密碼告訴我是因為權證的價格波動太大，有時他開會沒時間看，就會請我幫忙，盤後他可以看得到，有時候他有委任我，請我幫忙交易。我有拿到17萬元，是告訴人請我去拿，我們討論有獲利60萬左右，告訴人自己決定給我3 成，所以給我17萬元。告訴人因為要開會無法看盤，所以拜託我幫他看盤，決定投資標的、買賣價格都經我們討論過。告訴人有告訴我證券集保戶（筆錄誤載為證券交易戶）的密碼，我改完有跟他講，所以我跟告訴人都可以下單等語（見本院卷第138 、139 、210 、211 頁），已然坦承經告訴人之告知而知悉其名下證券集保戶之帳號、密碼，並曾變更該帳戶之密碼，且以該帳戶買賣股票、權證，及自告訴人取得投資獲利3 成之報酬17萬元之事實，此情除被告是否為全權委託投資業務之行為外，就告訴人確有委託被告以告訴人名下證券集保戶為其買賣股票及權證、被告曾變更該帳戶之密碼、雙方約定被告可得投資獲利3 成之報酬等情，均與告訴人上開所證之情相符。
㈡觀諸被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄，可知下列事實：①告訴人與被告於104 年1 月3 、4 日有所聯絡；②被告於104 年1 月5 日向告訴人表示「上證狂噴」、「平均獲利整體一個月有3 成以上」」、「最近行情很酐」、「別錯過」，告訴人乃回以「你寄你們的開戶方式，收費模式，操作模式給我看一下」，被告即稱「資金不大就自己操作啦」、「你先確定資金可以動用多少」，告訴人再回稱「50-150」，被告知悉後表示會請人將開戶資料寄予告訴人，被告復向告訴人詢問其有無開戶之券商，告訴人表示沒有後、被告回稱會幫告訴人；③告訴人於104 年1 月16日向被告表示「我開戶下週會弄好，資料都寄給你們了」、「我想下週就開始做」、「但要穩健」、「我考慮分批投入，50-150萬」、「如果獲利好我再把其他的錢轉來你這」、「像我家人的」」，被告乃回以「嗯。好的」、「當然以穩健獲利為主」；④告訴人於104 年1 月19日向被告表示「我開戶辦好了」、「我想和你討論投入的時間點，標的，目標獲利，停損點」，被告回以「嗯。好」、「都先小單進場」、「也會搭配空單」、「這樣才能穩定獲利」；⑤告訴人於104 年1 月22日向被告告知其名下元富證券公司證券集保戶之帳號、密碼，及已將50萬元轉入台新銀行證券交割戶，並向被告表示「你可以開始幫我操作了」，被告即回稱「好」；⑥被告於104
年1 月23日向告訴人表示「我們登入了。。也換密碼。喔」，告訴人詢以「開始做了嗎？」，被告回稱「有啊」；⑦告訴人於104 年2 月8 日向被告詢以「陸股最近如何做？」，並表示因陸股處於相對低點，打算多買，被告則回以「我沒進」、「最近台股比較強」、「做台股」，告訴人再表示「可是我的50萬，你們只動了3 萬？」，被告乃回以「是呀」、「先獲利。。你資金不多只能先獲利有一定啊」；⑧告訴人於104 年2 月24日向被告告知已再存入150 萬元，共200
萬元，並向被告表示「最大停損10% 」；⑨告訴人於104 年2 月25日向被告詢以「要開始幫我做了嗎？」、「200 萬我的部分你有和你們公司確認了？」，被告回稱「有」；⑩告訴人於104 年3 月17日向被告表示陸股這兩天拼命漲，何以最近操作沒有進陸股，並問及上半年走勢之意見；⑪被告於104 年3 月19日向告訴人表示「有買啊。。但是有更強的啊」；⑫告訴人分別於104 年4 月27日、5 月1 日、5 月12日、5 月15日多次向被告詢問獲利及表示未收到對帳單，被告就績效部分回以「會買這麼多」、「不是就有行情ㄛ」、「還獲利ㄚ」、「放心啦」、「要是不好怎麼會買」、「目前這行情不錯」、「（獲利）10幾萬吧」、「你要是擔心我就跟他們說你的以後就下單少一點」，被告就對帳單部分則回以「我會請他再寄送」、「這個不用擔心」、「這個沒問題拉」、「我有請他印給你」；⑬被告於104 年6 月12日傳送投資損益表之照片，並向告訴人表示「一到五月目前獲利537662」，兩人並討論如何交付報酬；⑭被告於104 年6 月19日向告訴人表示當日10時30分許會到台北火車站，兩人乃約定當天見面；⑮告訴人於104 年7 月1 日向被告表示「有好的機會就先幫我多買」、於同年7 月2 日及9 月28日向被告表示「有好（的）機會幫我多做」；⑯告訴人再於104 年7
月1 日、7 月14日、7 月16日、7 月18日、7 月22日、8 月2 日、8 月5 日、8 月26日、8 月27日、9 月18日、10月2
日多次向被告詢問績效、獲利、帳面報酬；⑰被告於104 年10月12日向告訴人表示「這陣子會把獲利幫你先賣出」、「我有跟他說了」、這樣你也比較好結算」等情。又告訴人確於104 年1 月22日、2 月24日分別將50萬元、150 萬元存入台新銀行證券交割戶乙節，有台新銀行證券交割戶交易明細可憑（見他卷第20頁）；告訴人名下證券集保戶帳號密碼曾於104 年1 月22、23日經變更乙節，有元富證券公司證券集保戶帳號密碼變更資料及IP位置查詢結果可憑（見偵卷第66至68頁）；告訴人名下證券集保戶係於104 年1 月28日開始透過網路交易乙節，有元富證券股份有限公司電子式交易型態買賣委託記錄表可憑（見警卷第17頁），上情均與上開通訊軟體LINE對話紀錄所顯現之事實相符，復告訴人所證提供資金委託被告為其買賣股票之情，及被告所坦認幫告訴人買賣股票、權證之語一致，是告訴人於本院所為不利被告之指證信而有徵，參酌上開台新銀行證券交割戶及元富證券公司證券集保戶交易明細、元富證券公司證券集保戶帳號密碼變更資料及IP位置查詢結果、元富證券股份有限公司電子式交易型態買賣委託記錄表等證據，自足以認定被告為告訴人買賣股票、權證而為非法經營全權委託投資業務之犯行。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告為告訴人買賣股票、權證而為全權委託投資業務時，雙方係約定以投資獲利之3 成作為報酬乙節，業據證人即告訴人證述如前，被告並坦認自告訴人取得投資獲利3 成之報酬17萬元之事實，亦如上述。查告訴人係以自己之資金供被告操作股票、權證買賣，盈虧自負，風險甚高，嗣果發生鉅額虧損，告訴人乃憤而提告。若被告所辯其係依告訴人指示而為其下單之語為真，被告所為實屬舉手之勞，任何人均得為之，並無非被告不可之情形，所有投資獲利理應由告訴人專享，殊難想像告訴人會僅因被告為其下單而將高達3 成之投資獲利分享予被告，被告所得之報酬與其所稱之付出乃不成比例。告訴人既願支付投資獲利3 成之報酬17萬元予被告，顯見告訴人應認被告所付出之行為值得該金額，適足認定告訴人僅係資金之提供者，被告所付出者為投資之專業眼光，亦即本件應由被告全權決定告訴人名下證券集保戶買賣股票、權證之投資標的、金額及進出時機，如此一來，告訴人始願將投資獲利之3 成作為被告之報酬，此由卷附被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄中，告訴人於104 年1 月22日敘及「你可以開始幫我操作了」、同年1 月23日敘及「開始做了嗎？」、同年2 月25日敘及「要開始幫我做了嗎？」、同年7 月1 日敘及「有好的機會就先幫我多買」、同年7 月2 日及9 月28日向被告表示「有好（的）機會幫我多做」之語，均未見告訴人就投資標的、金額及進出時機等投資重要事項對被告為任何具體指示，即可見一斑。舉例言之，被告與告訴人於104 年3 月6 、15、17、19、22、23日均有透過通訊軟體LINE聯繫乙節，有通訊軟體LINE對話紀錄可憑（見他卷第10頁反面），而告訴人名下證券集保戶於104 年3 月間有多達35筆交易紀錄（3 月2 日2 筆、3 月4 日1 筆、3
月6 日1 筆、3 月9 日3 筆、3 月10日1 筆、3 月12日2 筆、3 月18日3 筆、3 月19日2 筆、3 月20日2 筆、3 月23日5 筆、3 月24日1 筆、3 月26日2 筆、3 月27日9 筆、3 月30日1 筆）乙節，有元富證券股份有限公司電子式交易型態買賣委託記錄表可憑（見警卷第17頁），經比對104 年3 月間被告與告訴人之對話紀錄，及告訴人名下證券集保戶交易明細，未有被告所辯與告訴人討論後始交易之情形，被告空言辯稱係受告訴人指示而下單云云，容與事實不符而不可採。
⒉本件買賣股票、權證之證券交割戶及證券集保戶均為告訴人名下，告訴人雖得隨時終止對被告之授權，亦會有辦法知悉各帳戶之交易明細，然告訴人名下證券集保戶曾經被告變更密碼乙節，已如上述，查被告就其是否將變更後之密碼告知告訴人之情，於偵查中供稱：告訴人沒有問我新的密碼多少等語（見偵卷第25頁）；於本院乃翻異前詞改稱：我改完密碼有跟告訴人講等語（見本院卷第210 頁反面），是被告此部分所供，已見反覆，是否與事實相符，容有可疑。而證人即告訴人於本院證稱：我的帳號密碼給被告後，他有變更密碼，我沒有帳號密碼，沒辦法查操作盈虧，我應該不可以直接下單，因為帳號密碼被告有變更過等語（見本院卷第76頁反面、79頁），參諸上開被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄，告訴人多次向被告表示未收到對帳單，及詢問績效、獲利、帳面報酬，被告均未向告訴人敘及可由告訴人自行登入帳號密碼後查詢，基此，應以告訴人所述為可採，被告所辯曾將變更後之密碼告知告訴人之詞，無以憑信。再者，告訴人能否知悉其名下帳戶之交易明細，與告訴人有無授權被告全權為其執行股票、權證買賣之投資業務無涉，告訴人既全權委託被告執行股票、權證買賣之投資業務，其何需自行買賣股票、權證或變更帳號密碼？被告徒以告訴人得隨時掌握其名下證券交割戶及證券集保戶之交易明細，即主張其未為告訴人買賣股票、權證而為全權委託投資業務，亦無足採。
⒊按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」）；同法第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要（最高法院103 年度台上字第1070號判決意旨參照）。查被告雖係以個人名義受告訴人委託執行股票、權證買賣之投資業務，非以法人組織為之，亦僅受告訴人委託，惟被告所執行者，乃係基於自己對股票、權證之價值分析、判斷，而為告訴人進行股票、權證投資、買賣交易之業務，非單純接受告訴人指示而為其下單，此所謂「業務」亦不以之為「專營」為必要。從而，縱使被告未向不特定人招攬，亦未以此為職業，揆之前揭說明，仍無礙於「全權委託投資業務」要件之成立。
⒋此外，告訴人所提出之通訊軟體LINE對話紀錄中有其與元富證券公司營業員陳子路之對話（見他卷第33、34、51、58頁），然證人陳子路於本院審理期日就被告與告訴人間之關係及告訴人名下帳號之實際下單買賣股票者為何人等節，均證稱不清楚之語（見本院卷第199 至202 頁），自難以此採為對被告有利或不利認定之依據，併此敘明。
㈣檢察官於本院審判期日雖表明欲再次傳喚告訴人到庭作證（見本院卷第205 頁），惟告訴人已於107 年5 月30日至本院到庭作證，檢察官傳喚告訴人欲證明之待證事實已臻明瞭無再調查之必要，是檢察官此部分所聲請調查之證據核屬不必要之證據，爰依刑事訴訟法第163 條之2 規定駁回之。
㈤綜上，被告係以告訴人之資金而為告訴人買賣股票、權證，被告就告訴人名下帳戶之投資事項具完全之決策權，被告所辯，均係事後卸責之詞，自無足採，是被告所為非法經營全權委託投資業務犯行，堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參）。證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，應認其屬集合犯，論以一罪已足。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，其受告訴人委託後多次且反覆買賣股票、權證，依該罪集合犯之本質，應論以一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知未經主管機關同意不得經營全權委託投資業務，猶為牟私利，未經許可擅為本件犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為。參以被告代為投資買賣股票、權證者僅告訴人1 人、操作期間於104 年1 月間起至105 年6 月間止，時間非短，且造成告訴人重大虧損等犯罪情節，並考量被告矢口否認犯行，未見悔悟之心，復未與告訴人達成和解或賠償損失，難認其犯後態度良好，兼衡被告自述教育程度為大學畢業，從事電腦維修之工作，未婚，與父母同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1 項定有明文。查被告就本件犯行，獲有犯罪所得17萬元，業據被告坦認在卷（見偵卷第30頁，本院卷第210 頁），核與刑事告訴狀所載之旨相同（見他卷第2 頁反面），被告本件犯行之犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，經檢察官吳紀忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 林敬超
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日書記官 曾文玲
附錄本判決論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107 條第1 款
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。