臺灣屏東地方法院108年度簡上字第176號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第176號

上訴人

即被告

陳田耘

選任辯護人

蔡秋聰律師

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國108 年7 月25日108 年度簡字第783 號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2324號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳田耘係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，逕以簡易判決處刑，量處被告有期徒刑3 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：請從輕量刑，並給予緩刑之宣告云云。

三、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參見最高法院75年台上字第7033號判例意旨）。又按緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；然此所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（參見最高法院88年度台上字第328 號判決意旨）。本件原審審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具成癮性，猶轉讓予他人助其施用，所為實已助長偽藥流通，足以助長吸毒歪風，戕害施用者之身心健康，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，行為顯屬非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且其前尚無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；兼衡酌其犯罪動機、轉讓數量、智識程度及經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。經核原審業已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，而在被告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法尚無不合，量刑亦難遽認失入，是以被告空言上訴，且未具體指摘原審有何違法不當之處，其上訴自無足取，應予駁回。

四、惟查，被告前未曾有任何犯罪紀綠，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。本院審酌被告行為時甫滿20歲，無非係因年輕識淺，始一時短於思慮致罹刑章，亦無牟取不法暴利之意，嗣於犯後即能坦承犯行，其經此教訓後，當知所警惕，實宜使其有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，另諭知緩刑2 年；且斟酌其犯罪情節，刑罰雖暫可免，但仍有施以勞動而行矯正教化之必要，爰命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷；又被告應執行刑法第74條第2 項第5 款所定事項（即上述義務勞務），爰依刑法第93條第1 項第2 款規定，於緩刑期間將被告付保護管束。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第373 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本件經檢察官簡弓皓偵查後聲請簡易判決處刑，而於被告提起上訴後，由檢察官劉昀到庭實行公訴。

--------------------------------------------------------（附件）臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第783號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳田耘上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第2324號），本院判決如下：

主文

陳田耘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

事實及理由

一、本院認定被告陳田耘之犯罪事實、證據，與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、論罪科刑

（一）按行政院於民國91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1 款所稱經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。依衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號函表示行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑。本件被告轉讓予證人鐘凱鈞施用之愷他命均經研磨成粉狀，摻入香菸內點燃之方式供吸食，業據其述在卷，被告轉讓之愷他命顯然並非注射製劑，自非合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予證人鐘凱鈞之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

（二）再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第3 項為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

（三）核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。本案並無積極證據證明被告本次轉讓偽藥愷他命時，所持有之愷他命達純質淨重20公克以上，與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，自無庸贅述持有愷他命之行為是否應為其後轉讓偽藥之行為所吸收，附此敘明。

（四）爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具成癮性，猶轉讓予他人助其施用，所為實已助長偽藥流通，足以助長吸毒歪風，戕害施用者之身心健康，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，行為顯屬非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且其前尚無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；兼衡酌其犯罪動機、轉讓數量、智識程度及經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。

本案經檢察官簡弓皓聲請以簡易判決處刑。