臺灣屏東地方法院109年度訴字第317號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　109年度訴字第317號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

張展毓

選任辯護人

鄭猷耀律師

選任辯護人

吳鎧任律師

選任辯護人

陳廷瑋律師

被告

吳建陞

選任辯護人

陳佳煒律師（財團法人法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10040 號、109 年度偵字第580 號）及移送併辦（109年度偵字第918號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張展毓、吳建陞與少年陳○囿（民國91年4 月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）均明知愷他命係毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有。緣張展毓、吳建陞、陳○囿三人於108 年8 月18日7 至9 時前某時，相約在吳建陞位於屏東縣○○鎮○○路000 號5 樓之7 住處聚集；嗣陳凱淵、陳雅琳於同日以其等之行動電話通訊軟體「微信」、「臉書Messenger 」與張展毓所持用、廠牌門號不詳之行動電話聯繫第三級毒品愷他命之交易事宜，張展毓遂意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與陳凱淵、陳雅琳約定於當日稍晚，在前開吳建陞住處樓下，以新臺幣（下同）6,800 元之價格，販賣愷他命4 包予其等2 人；張展毓遂於同日晚上7 時至9 時許，先將4 包愷他命交付予吳建陞，並委託其代為交付予陳凱淵，而吳建陞明知張展毓係為販賣愷他命，仍共同意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，同意其委託並收受張展毓所交付之4 包愷他命，又吳建陞明知其為成年人，而陳○囿為12歲以上、未滿18歲之少年，仍與陳○囿共同意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，將上開4 包愷他命轉交予陳○囿，並委託陳○囿至樓下與陳凱淵交易，陳○囿遂持上開愷他命4 包下樓與陳凱淵完成交易後，陳○囿隨即返回並將價金6,800 元交付予吳建陞，再由吳建陞轉交予張展毓，而共同販賣第三級毒品得逞。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，被告張展毓及其辯護人於本院準備程序時表示同意其證據能力等語（本院卷第64頁），復於本院審理時被告張展毓、吳建陞及其等之辯護人亦均表示同意其證據能力等語（本院卷第327 頁），並於同日就上開供述證據逐項調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）前開犯罪事實，業據被告張展毓於偵查、本院準備程序及審理時，及被告吳建陞於本院審理時坦承不諱，且共同被告2 人之供述亦互核相符，核與證人陳雅琳、楊承翰於警詢及偵查中之證述，及證人陳○囿、陳凱淵於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符；復有證人陳雅琳與陳凱淵、楊承翰之通訊軟體「微信」對話記錄截圖在卷可稽，足認被告2 人上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第379 、435 號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告2 人所犯之販賣愷他命犯行為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告2 人自甘承受重典完成本案交易，並收受價金，其等主觀上有藉此等交易從中取利之意圖，要無疑義。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行均足認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較：被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3 項將法定刑提高；另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定處斷。

（二）核被告張展毓、吳建陞所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告2 人為販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）共同正犯：按就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107 年度台上字第3517號判決意旨參照）。經查，被告吳建陞自承其於屋內，主觀上已知悉張展毓係與陳凱淵、陳雅琳交易愷他命，而仍於案發時受張展毓之託將愷他命4 包交付予同在該屋之陳○囿，並於陳○囿交易完成後，將陳○囿所收得之價金6,800 元轉交給張展毓，自屬販賣行為之構成要件之一，依前開最高法院判決意旨，即應與張展毓、陳○囿共同負擔販賣第三級毒品罪之罪責。從而，被告吳建陞與張展毓、陳○囿就本案販賣愷他命犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，分別論以共同正犯。另因陳○囿係實際與陳凱淵交易愷他命之人，亦為販賣毒品構成要件行為，應論以共同正犯，起訴書犯罪事實就陳○囿部分誤載其係基於「幫助販賣」之犯意等語，容有誤會，應予更正。

（四）移送併辦：臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第918 號移送併辦部分，與起訴部分為同一事實，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得一併審究，附此敘明

（五）加重及減輕其刑：

1、成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。經查，被告吳建陞與陳○囿共犯本案時，被告吳建陞已年滿20歲，為成年人，陳○囿則年僅17歲，係14歲以上、未滿18歲之少年等情，業據陳○囿自承在案，並有被告吳建陞之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙在卷可稽（偵一卷第111 頁，本院卷第27-28 頁），且被告吳建陞於警詢時亦稱陳○囿為「少年」等語（108 年度偵字第10040 號卷〔下稱偵一卷〕第94頁），足認被告吳建陞係明知陳○囿為少年而仍共同實施本件犯行，應依上開條文規定，加重其刑。至被告張展毓於行為時，年僅19歲，係未滿20歲之未成年人，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可稽（本院卷第25-26 頁），並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之適用，附此敘明。

2、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告張展毓就本案販賣第三級毒品之犯行，業已於偵查及本院審理時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至被告吳建陞於108 年11月20日偵詢時係以被告身分到案，經檢察官諭知其犯罪嫌疑及所犯罪名後，經檢察官就本件犯罪事實訊問，其答稱：張展毓沒有拿東西叫我拿給陳凱淵；當天是陳○囿把東西拿給陳凱淵，有看到張展毓拿毒品給陳○囿，叫陳○囿拿下去等語（偵一卷第111 頁），是檢察官已就本案犯罪事實具體訊問，被告吳建陞既然未予於偵查中自白犯行，縱於本院審理時自白，仍無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此敘明。

3、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之

之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（最高法院102 年度台上字第1747號判決意旨參照）。被告張展毓於108 年11月13日警詢時率先供出共同被告吳建陞，嗣吳建陞於108 年11月20日到案後另供出本案實際交付毒品之人為共犯陳○囿，且依卷內證據，本案於被告2 人分別供出上開2名共犯前，員警顯無從依證人陳凱淵、陳雅琳之供述或陳雅琳之微信對話記錄等證據，查知共犯吳建陞、陳○囿2人。是就被告2 人均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。又考量被告2 人係販賣第三級毒品，已使愷他命流入市面，造成相當程度之法益破壞，故不予免除其刑，附此敘明。

4、販賣第三級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者，甚至僅負責交付毒品而未實際取得利益者，亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂為不重。經查，從證人即本案藥腳陳凱淵、陳雅琳、楊承翰於歷次陳述中，均未曾提及被告吳建陞等情，可知被告吳建陞並非本案販賣第三級毒品之主要行為人，僅係因被告張展毓在其住處時接獲陳凱淵、陳雅琳來電洽談毒品交易，始偶然涉入本案，且並未因此而獲得任何利益，此部分亦與被告張展毓於偵訊時自承：「我當時在玩遊戲，所以就叫吳建陞拿毒品下去；我沒給吳建陞好處」等語相符（偵一卷第71-79 頁），顯見被告吳建陞僅係單次、偶然協助被告張展毓從事本件構成要件行為，犯罪情節與一般販賣毒品之毒販相差甚遠，而被告吳建陞所犯上揭販賣第三級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑2 年4 月，而實有情輕法重之可堪憫恕之處，並參考公訴人亦認被告吳建陞為非主要販毒行為人，在事理上應可適用刑法第59條之規定等意見（本院卷第340-341 頁），爰就被告吳建陞所為之共同販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至被告張展毓既為本案主要之販賣者及得利者，且依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項遞減其刑後，衡酌其犯罪情節及所得，已無情輕法重之虞，爰不再依本條減輕其刑，附此敘明。

5、綜上所述，被告張展毓就本案販賣第三級毒品犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減輕其刑，並依刑法第71條規定遞減之；被告吳建陞則先依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條遞減其刑。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人漠視法令禁制，而共同為前述之販賣愷他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，不宜輕縱；並衡酌被告2 人販賣愷他命之數量、次數及所得等犯罪情節；兼衡被告2 人均已坦承全部犯行之犯後態度，及被告張展毓自述學歷為高職肄業，未婚、與母親同住，目前做家裡的工作等語（本院卷第338 頁），被告吳建陞自述學歷為高中肄業，入監前從事當舖業，未婚、與家人同住等語（本院卷第338 頁），及被告2 人之前科素行、犯罪動機、目的及檢察官之意見（本院卷第340-341 頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。

（七）被告張展毓雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本院審酌其為本件主要行為人及得利者，且被告張展毓另有其他毒品案件尚在偵查中等情，亦有臺灣高等法院被告前案記錄表可查，顯未因本案而知自我警惕，難認其有因其所受刑之宣告有暫不執行為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收之說明

（一）犯罪工具：

1、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。（只沒收自己持用的手機）又刑法上所稱的「責任共同原則」，是指共同實行犯罪行為的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此，「責任共同原則」只是在處理共同犯罪參與者的責任認定，而與違禁物、犯罪工具、犯罪所得的沒收無關。又沒收雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的干預程度，並不亞於刑罰，故在判斷是否宣告沒收時，自然應該要權衡罪責原則、比例原則，避免對共同正犯為不符罪責或無必要的沒收、追徵。而共同犯罪行為人的組織分工及各自的不法所得，未必相同，也有可能出現犯罪所得分配懸殊的狀況，如果分配較少甚至未參與分配的人，仍然需要就全部犯罪所得負連帶沒收的責任，無異是代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯然有失公平，故應就各人實際分得部分分別宣告沒收即可。另犯罪工具如果已經扣案，因為沒有重複沒收的疑慮，日後執行上也不會有困難，所以沒有對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知沒收的必要；反之，如果犯罪工具並未扣案，因刑法刑法第38條第4 項有相關追徵的規定，則對就該犯罪工具不具所有權或事實上處分權之共同正犯諭知追徵，也會有科以過苛處罰的疑慮。因此，犯罪工具如果可對具所有權或有事實上處分權的被告諭知沒收時，自不需再對非所有權人又無共同處分權的共同正犯諭知沒收、連帶沒收或追徵。

2、經查，本案係被告張展毓以其所持用之行動電話與陳雅琳及陳凱淵聯繫等情，業據被告於本院準備程序及審理時供述明確（本院卷第63、138 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告張展毓所犯罪刑之主文項下，宣告沒收；且上開行動電話1 支（含SIM 卡）並未扣案，依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）犯罪所得：

1、按第38條之1 第1 項、第3 項及第5 項明定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。

2、查被告張展毓就本件販賣第三級毒品所得6,800 元係獨自收受，並未朋分予吳建陞、陳○囿等情，業據被告張展毓於本院準備程序時自承在卷（本院卷第63頁），應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在被告張展毓所犯罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告吳建陞既未分得任何贓款，依前開說明，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官王光傑到庭執行職務。