臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

朱育萱

選任辯護人

吳啓源律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11644號）及移送併辦（112年度偵字第18320號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱育萱為自行施用，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112年7月中旬，在屏東縣萬丹鄉四維東路某處，向真實身分不詳，暱稱「俊仔」之人，以新臺幣（下同）7萬8,000元價格購買紅色外包裝、內有混合2種以上第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包630包（下稱紅色咖啡包），並以不詳價格購買第三級毒品愷他命（即扣案如附表二編號1、2所示之物與後述販賣予陳文雄之部分），合計購入第三級毒品純質淨重達201.68公克以上。嗣朱育萱同日清點時，發現包裝內尚混有第二級毒品甲基安非他命1包，復基於持有第二級毒品之犯意，與前揭毒品一同持有之。

二、嗣朱育萱因陳文雄欲向其購買毒品，又分別為以下行為：

㈠基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意，於112年7月30日0時37分許，以其所有之手機（即附表二編號6所示之物；起訴書誤載朱育萱使用劉慧晴持用之手機，爰予更正）與陳文雄聯絡，復於同日22時56分許，搭乘不知情之馬瑄庭所駕駛車輛至屏東縣○○鄉○○路000號屏山旅社，在該旅社102號房內，以每包200元，總計4,000元之價格，從其持有之前揭紅色咖啡包中取出20包販賣予陳文雄，惟陳文雄尚未給付對價。

㈡基於販賣第三級毒品之犯意，於112年8月1日17時8分許，以其所有之手機（即附表二編號6所示之物）與陳文雄聯絡，復於同日22時40分許，搭乘不知情之馬瑄庭所駕駛車輛至屏山旅社，在該旅社停車場，以每克1,000元，總計3,000元之價格，從其持有之前揭愷他命中取出3公克販賣予陳文雄，陳文雄並當場給付對價。嗣員警於112年8月2日執行另案搜索時，盤查在場之朱育萱，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、審理範圍之說明按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。刑事訴訴訟法第267條定有明文。查起訴書犯罪事實欄中，雖未載明被告朱育萱持有第二級毒品甲基安非他命之相關事實，惟此據檢察官主張擴張起訴範圍，有屏東地檢113年度蒞字第1785號補充理由書在卷可佐（見本院卷第111至114頁），且經本院認與起訴書犯罪事實欄持有第三級毒品部分純質淨重5公克以上部分行為間，為想像競合犯，屬法律上之一行為（詳後述），依前揭規定，起訴範圍即及於此部分事實，而為審理範圍，合先敘明。

乙、實體部分

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第99頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱（見偵一卷第245至252、297至302、305至309、327至330、335至336、379至380頁，偵聲卷第25至28頁，本院卷第91至101、241至243、290至293頁），核與證人陳文雄於警詢、偵查及審理之證述相符（見警二卷第44至58頁，偵一卷第239至241頁，偵二卷第29至31頁，本院卷第171至177頁），並有屏東分局112年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第24至26頁）、扣押物品照片12張（見警一卷第48至54頁）、搜索時之蒐證照片13張（見警一卷第43至48頁）、朱育萱與陳文雄間iMessage對話擷圖共8張、翻拍照片2張（見偵一卷第151至163、165至167頁）、屏山旅社Google街景圖1張（見偵一卷第65頁）、屏山旅社監視器擷取圖片共27張（見偵一卷第199至225頁）、附表二編號1至4「備註」欄所示鑑定報告在卷可佐，足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡事實欄之認定與補充：

⒈就事實欄一，被告於審理時供承：我於112年7月中旬向「俊仔」購入咖啡包和愷他命，回到家清點時發現有如附表二編號3所示第二級毒品甲基安非他命，「俊仔」說是不小心丟進去，但因為之後聯絡不上「俊仔」，我就放著，對於持有第二級毒品我承認等語（見本院卷第93至94、241至242頁），可知被告知悉其向「俊仔」購得之毒品中內含第二級毒品甲基安非他命後，即起意與其購得之第三級毒品，以一行為一同持有，因而為起訴效力所及。又起訴書犯罪事實欄雖記載被告向「俊仔」購入之紅色咖啡包為650包，惟被告遭扣案之紅色咖啡包為610包（即如附表二編號4所示之物），於事實欄二、㈠販賣予陳文雄部分為20包，合計為630包，依有利被告之認定，應認被告購入之紅色咖啡包為630包；又起訴書犯罪事實欄記載被告向「俊仔」購入之第三級毒品愷他命為10公克，惟該公克數究係指毛重、淨重或純質淨重？標準為何？尚有不明，為免爭議，爰修正如事實欄一所載，附此指明。

⒉事實欄二、㈠，證人陳文雄雖於112年8月10日警詢時，證述其向被告購買之毒品咖啡包為銀色包裝、MAGIC包裝（見警二卷第47頁）；於112年8月11日警詢時，又證述其向被告購買之咖啡包為綠色包裝、上有葡萄圖案（見警二卷第57頁），與起訴書犯罪事實欄、被告供述之紅色咖啡包均有不同，惟證人陳文雄於審理時證稱：我的毒品咖啡包來源不只被告，綠色、銀色包裝的可能是來自於其他來源，被告賣給我的咖啡包裡面有卡西酮，但包裝是什麼顏色不記得了等語（見本院卷第171至177頁），尚難排除證人陳文雄係因毒品咖啡包有複數來源、記憶不清因而混淆包裝外觀，再參照被告始終供承：我賣給陳文雄的咖啡包是紅色咖啡包等語（見偵一卷第299、306頁，本院卷第94頁），警方亦自被告車內扣得紅色咖啡包（見警一卷第24至26頁屏東分局112年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表），故可認定被告此部分販售予陳文雄之咖啡包應為紅色咖啡包。

⒊又事實欄二、㈠、㈡，被告既有將其向「俊仔」所購買之毒品販賣予陳文雄，則其主觀上就其餘向「俊仔」所購入之毒品，是否亦具有販賣意圖？即有所疑。惟觀被告於審理時供稱：我向「俊仔」買入毒品的時候，原本是要大量、便宜地買下來供自己施用，後來陳文雄知道我有，我就說好吧，我讓給陳文雄，不是我主動去找陳文雄，我本來沒有想賣給陳文雄，是陳文雄拜託我才賣，其餘毒品沒有意圖販賣等語（見本院卷第291至293頁），與證人陳文雄於警詢及偵查時證稱：我是因為我老婆劉慧晴才認識被告，我不知道被告有沒有賣給其他人或兜售等語（見警二卷第57頁，偵一卷第239至240頁）大致相符，參以經查獲之買家僅陳文雄，且無證據顯示被告有公開兜售其他毒品（如於網際網路上公開貼文等方式販賣），依對被告有利之認定，應認被告向「俊仔」購入毒品時，未具販賣意圖，嗣其受陳文雄請託後，始另行起意販賣事實欄二、㈠之紅色咖啡包20包、事實欄二、㈡之愷他命3公克部分毒品，此等販賣毒品之犯意，尚不及向「俊仔」購入而持有之其餘毒品，附此指明。

㈢次按毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所定之一定數量者，應將同級毒品合併計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）。查事實欄一中，扣案如附表二編號1至2、4所示之第三級毒品均應合併計算純質淨重，經加總為201.68公克（1.19＋2.95＋197.54＝201.68），是被告所購入持有之第三級毒品，純質淨重應在201.68公克以上，顯已超過法定標準純質淨重5公克。

㈣又按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當亦有所差異，應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，而為機動性調整，是其售價自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式或有差異，然其圖益之販賣目的則屬相同，並無二致。經查，被告於審理時供承：咖啡包1包成本120元，賣給陳文雄200元；愷他命賣1,000元大概賺100元，賺價差等語（見本院卷第95頁），可見被告係以價差方式為牟利，足認具有營利意圖。

㈤是本案事證明確，被告各揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定，屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，混合2種以上毒品即使屬同一級別者，亦有適用（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查被告於事實欄二、㈠所販售之紅色咖啡包，經檢驗混合有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等兩種第三級毒品，揆諸前揭說明，應符合毒品危害防制條例第9條第3項所稱混合2種以上毒品之情形。

㈡是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，同條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪；就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。有關論罪之說明：

⒈就事實欄一，起訴書未載明毒品危害防制條例第11條第2項、同條第5項等罪名，惟此部分據本院當庭告知，被告亦表示認罪（見本院卷第92至93、275、292頁），無礙防禦權，本院自得審究。另就事實欄二、㈠，起訴書僅認為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟此部分罪名經本院當庭告知，被告亦表示認罪（見本院卷第92至93、275、292頁），無礙防禦權，且事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

⒉按不同原因而持有毒品，為不同之犯罪型態，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院107年度台上字第767號判決意旨參照）。各該次販賣毒品行為所得吸收者，亦僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，亦非可擴張至行為人所持有之其餘毒品（最高法院113年度台上字第4018號判決意旨參照）。就事實欄二、㈠，被告起意販賣而取出毒品後，販賣前意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之行為，為其後續販賣之行為所吸收；就事實欄二、㈡，被告起意販賣而取出毒品後，販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，為其後續販賣之行為所吸收，均不另論罪，惟揆諸前揭說明，該等販賣行為均不能吸收事實欄一單純持有部分之犯行，附此指明。

⒊就事實欄一，被告向「俊仔」購入並清點後，即一同持有第二級、第三級毒品，且係基於同一犯意，難以強行分離，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從重即毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷（同條例第11條第2項設有選科拘役及罰金刑，同條例第11條第5項無選科主刑，依刑法第35條第3項第1款規定，應以同條例第11條第5項為重）。

⒋被告就事實欄一，事實欄二、㈠、㈡，犯意個別，行為互殊，應分論併罰（共3罪）。

⒌屏東地檢檢察官以112年度偵字第18320號移送併辦部分（見本院卷第27至28頁），與起訴書犯罪事實記載相同，本院自得審究。

㈢刑加重、減輕之說明

⒈被告就事實欄二、㈠所為，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，以同條例第4條第3項之法定刑再加重其刑。另該規定不適用於同條例第11條之持有各級毒品罪，附此指明。

⒉被告就事實欄二、㈠、㈡所為，於偵查及審理時均坦承犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另該規定不適用於同條例第11條之持有各級毒品罪，附此指明。

⒊被告就事實欄二、㈠所為，有前揭1種加重事由（混合2種以上毒品）、1種減輕事由（偵審自白），依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⒋至辯護人雖主張依刑法第59條減輕被告之刑（見本院卷第193至194、294頁），惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院113年度台上字第4953號判決意旨參照）。查事實欄一所該當之罪最低刑度為有期徒刑2月以上，刑度非高；事實欄二、㈠經加重減輕，事實欄二、㈡經減輕後，最低刑度分為有期徒刑3年7月、3年6月以上，已有相當衡平，參以被告於本案中販賣次數不僅1次，扣案毒品數量非少，行為時又無何特殊之原因與環境，並綜合其他量刑因子（詳後述），尚無即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，自均無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉第二級、第三級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律嚴令禁絕，竟漠視上情而販賣、持有毒品，對於國民及自身健康與社會治安侵害甚深，所為於法難容，且其此前於110年因詐欺案件經法院論罪科刑，素行非佳，應予嚴懲，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可等有利、不利量刑因子，兼衡其於事實欄一持有毒品之數量（其中持有第三級毒品純質淨重大幅超過法定標準，自應從重量刑）、事實欄二、㈠、㈡販賣之數量與價格、有無收受對價等節（事實欄二、㈠部分業經加重，且價格較高，惟被告尚未收受報酬；事實欄二、㈡價格雖然較低，然被告已收受報酬，經綜合評價後，不法內涵相近，可為相同量刑），及其於警詢及審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入（見警一卷第4頁，本院卷第243頁），被告稱需照顧罹癌母親、祖母（見本院卷第199、201頁診斷證明書）等情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。

㈤另被告於本案所為雖為數罪併罰之案件，然各罪確定日期仍有不一之可能，於判決前難認被告得有效行使防禦權（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），爰不合併定應執行刑。至辯護人雖主張請依刑法第59條減刑後，為被告緩刑之諭知（見本院卷第197至198、294頁），惟本件無刑法第59條適用，業如前述，且本案係於被告前案緩刑期間內再犯（見本院卷第15至16頁被告前案紀錄表），可見緩刑無法有效矯正被告所為，故不宜予被告緩刑，附此指明。

四、沒收

㈠違禁物部分

⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。又持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，如已構成犯罪，即屬不受法律保護之違禁物。查扣案如附表二編號1至2、4所示之物，均為違禁物，自應依前揭規定，於被告事實欄一主文項下宣告沒收。

⒉次按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號3所示之物，為查獲之第二級毒品，自應依前揭規定，於被告事實欄一主文項下宣告沒收銷燬（至前揭鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收或沒收銷燬。又包裝袋與扣案毒品有不可或難以析離之關係，則應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明）。

㈡犯罪所用之物部分按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號6所示之物，被告於審理時自承：是我所有的手機，用於販賣毒品聯絡所用等語（見本院卷第96頁），自應依前揭規定，於被告事實欄二、㈠、㈡主文項下宣告沒收。

㈢犯罪所得部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於事實欄二、㈡向陳文雄收取之價金3,000元，核為犯罪所得，且未扣案，自應於被告事實欄二、㈡主文項下宣告沒收、追徵（犯罪所得均為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。

㈣至扣案如附表二編號5所示之物，被告於審理時稱：是施用所用等語（見本院卷第96頁），且無證據顯示與本案相關，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠、吳求鴻提起公訴及移送併辦，檢察官吳紀忠到庭執行職務。