臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

方素香

指定辯護人

本院公設辯護人 張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3459、4125號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣及轉讓，竟仍為下列犯行：

一、基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表一、二所示時間、地點，以如附表一、二所示販賣方式、價格，販賣如附表一、二所示數量之海洛因給如附表一、二所示之購毒者即周育德、蔡政智（各次販賣之時間、地點、對象、方式、價格及數量，各詳如附表一、二所示）。

二、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示轉讓方式，無償轉讓如附表三所示數量之海洛因給蔡政智。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第75、76、82頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷一第17至23頁，偵卷一第205至207頁，本院卷第74、164頁），核其所供與證人周育德、蔡政智於警詢、偵訊時之證述（見警卷一第42至46、48、55至58頁，偵卷一第61、62、115、116頁）均相一致，並有被告與周育德間112年10月25日、同年11月9日通聯譯文、被告與蔡政智間112年11月5、同年月11、同年月12日通聯譯文在卷可稽（見偵卷一第81、199、200頁），且有門號0000000000號VIVO廠牌行動電話1支（含SIM卡）扣案可憑。足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，依卷附證據固無從得知被告販入與賣出海洛因之價差，惟查被告就如附表一、二所示購毒者交付之價金均確實收取等情，業據被告供承在卷（見本院卷第74頁），是被告與其購毒者間，具交易之對價關係，至為明確，考量被告與如附表一、二所示購毒者並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將海洛因以販入價格同一或較低之對價轉讓交付如附表一、二所示購毒者。是以，被告如附表一、二所示犯行，其主觀上均有藉販賣海洛因以營利之意圖，應可推斷。

㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告如附表一、二所示販賣海洛因犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表三所示轉讓海洛因犯行尚無證據證明其轉讓數量已逾淨重5公克，且蔡政智亦非未成年人或為懷胎婦女，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告各該次持有或意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，均被其各該次販賣或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

㈡被告所犯如附表一至三所示各罪間，時地不同，得予區分，顯屬犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重及減輕：

⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對其如附表一至三所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，揆諸前揭規定與說明，均應依上揭規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告為警查獲後，於警詢、偵訊時供出其毒品來源之人（見警卷一第13頁，偵卷一第207頁）。然被告本案係經警報請實施通訊監察，而於113年3月12日查獲，被告持用扣案行動電話於112年10月3日至113年2月18日間，與其毒品來源持用之行動電話聯繫之通訊內容，業據警方實施通訊監察查知等情，有毒品來源之申登人通聯調閱查詢單、被告與其毒品來源間通聯譯文、屏東縣政府警察局東港分局114年4月27日東警分偵字第1148006532號函暨檢附之職務報告（見警卷一第69、70、75至83頁，本院卷第123至125頁），足見警方於被告供出其毒品來源前，即業依蒐集所得之證據，知悉其毒品來源，是被告雖為不利於其毒品來源之指證，然難謂警方係由於被告之供述因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告之辯護人請求就如附表一、二所示犯行，依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第166頁），查被告販賣第一級毒品犯行僅有4次，對象僅有2人，價格均在1,000元以下，是被告販賣海洛因之惡性與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告本案如附表一、二所示販賣第一級毒品犯行僅依前述規定減刑，所能量處之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰就被告如附表一、二所示販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條遞減輕之。又上開各罪經依法減刑後，已無罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，即無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之必要，附此敘明。

㈣被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告如附表一至三所示犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。復酌被告如附表一、二所示販賣第一級毒品犯行意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善。再酌被告前因違反毒品危害防制條例案件經法院判處有期徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳。並斟酌被告坦承犯行，配合檢警調查其所謂毒品來源之另案販賣毒品案件，犯後態度良好。暨考量被告於本院審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷第165頁），就其如附表一至三所犯各罪，分別量處如附表一至三所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為所犯罪名部分相同，販賣與轉讓第一級毒品各次犯行時間間隔短暫，本案受讓者或購毒者僅2人，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，扣案之門號0000000000號VIVO廠牌行動電話1支（含SIM卡）為被告所有並持以供本案販賣及轉讓第一級毒品所用等情，業據被告供認在卷（見本院卷第74頁），並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表存卷可參（見警卷二第37至41頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一至三所示各次販賣及轉讓第一級毒品罪主文內，宣告沒收之。

㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經查，被告如附表一、二所示販賣海洛因所得之金額均已收受一節，業據被告供承在卷（見本院卷第74頁），雖均未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於各該主文內併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其餘扣案物均與本案販賣或轉讓毒品犯行無涉乙情，業經被告供承在卷（見本院卷第74頁），且經本院以113年度易字第617號刑事判決宣告沒收等情，有前揭判決存卷可參（見本院卷第85至88頁），爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林宗毅提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項。

毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。