臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

廖本弘

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17377號、113年度偵字第1154號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖本弘明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號1至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之交易方式，販賣如附表一編號1至5所示金額、數量之第一級毒品海洛因予如附表一編號1至5所示之對象(共5次)。

㈡另基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表一編號6所示之時間、地點，以如附表一編號6所示之轉讓方式，轉讓如附表一編號6所示數量之第一級毒品海洛因予如附表一編號6所示之對象。嗣經警持本院核發之搜索票至廖本弘址設屏東縣○○鄉○○路000號住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖本弘及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第101頁、第128頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱(見偵17377卷第86頁至第89頁、本院卷第99頁、第127頁、第136頁)，核與證人劉明風、尤俊賢於警詢及偵查中之證述大致相符(見警卷第93頁至第96頁、第137頁至第146頁、偵17377卷第173頁至第177頁)，並有本院112年聲搜字第786號搜索票(見警卷第31頁)、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第33頁至第36頁、偵17377卷第79頁)、被告與證人劉明風之通訊監察譯文(見警卷第57頁至第59頁、第159頁至第163頁)、被告與證人尤俊賢之通訊監察譯文(見警卷第62頁至第63頁)、本院112年聲監字第118號通訊監察書、本院112年聲監續字第292號通訊監察書、本院112年聲監字第190號通訊監察書(見警卷第68頁至第75頁)、通聯調閱查詢單(見警卷第157頁)、扣押物照片(見偵1154卷第75頁)等件在卷可稽，以及如附表二所示之物扣案可憑，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡又販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上為有償交易毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即與他人有償交易毒品之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，常隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致(最高法院112年度台上字第1693號判決意旨參照)。查被告於本院準備程序供稱：我都是跟上游拿比較多的毒品，賣給購毒者比較少的量等語(見本院卷第99頁)，可見已有賺取量差之實，是被告如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品之犯行，主觀上均係基於營利之意圖，應可認定。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，禁止非法持有、販賣、轉讓。是核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號6所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告如附表一各編號所示販賣、轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告如附表一各編號所示之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢刑之減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之說明：

⑴被告如附表一編號1、4、5所示販賣第一級毒品、如附表一編號6所示轉讓第一級毒品等犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白明確，已如前述，揆諸上開說明，則就其所犯上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院108年度第7次刑事庭會議決議意旨參照)。查被告如附表一編號2、3所示之犯行，前未曾經司法警察、檢察官就該次之犯罪事實為詢（訊）問，而係經檢察官逕依其他證據資料提起公訴，則被告直至本院準備程序及審理中方就該部分犯罪事實自白犯罪(見本院卷第99頁、第127頁、第136頁)，揆諸前開說明，自仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而應依法減輕其刑。

⑶至被告固供稱其毒品來源為暱稱「海哥」之人，惟迄未為檢、警查獲乙節，為被告所不爭執(見本院卷第100頁)，且有屏東縣政府警察局屏東分局114年4月14日屏警分偵字第1149006411號函文暨所附職務報告可佐(見本院卷第91頁至第93頁)，可見被告之毒品來源並未因其供述而查獲，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，附此敘明。

⒉刑法第59條之說明：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照)。查被告如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品之犯行，對價約為500元至2000元，可見價、量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害相對較輕，又被告之交易對象僅集中於2人、次數各為3次、2次，故由此等販賣情節可見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，而屬最末端之零售型態，實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非至重；而被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑原為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依前述被告之犯罪情形，實有情輕法重而可堪憫恕之處，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。

⒊被告本案販賣第一級毒品部分，不再依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑：按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1(憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照)。查被告本案如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品犯行之最低度刑，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞酌減輕其刑後，為有期徒刑7年6月。惟被告本案販毒之次數達5次，且自陳亦有施用海洛因(見偵17377卷第86頁)，應深知海洛因對人之危害甚鉅，竟販賣予他人施用，是依犯罪情節觀之，難認以一般人之觀點，經量處上述最低度刑，在客觀上仍有過苛，而生情輕法重之憾，足以引起一般之同情，有情堪憫恕之情事，是此部分依上開規定酌減其刑後，已無情輕法重之情事，無再依112年度憲判字第13號判決意旨酌量減輕其刑之必要，附此敘明。

⒋被告如附表一編號1至5所示之犯行，因同時有上開數項減輕事由(即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條)，爰均依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟為牟利，而為本案如附表一各編號所示5次販賣第一級毒品及1次無償轉讓第一級毒品之犯行，所為實非可取；惟念及其始終坦承犯行，犯後態度尚可，又衡以被告販賣毒品之次數共5次，對象集中於2人、各次販賣價金為500元至2,000元不等，次數非少，然被告非專門販毒或中、上游盤商，且對象多有重複，以及轉讓次數僅1次、數量僅供施用等情節，暨被告各次犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害，並考量被告有多數毒品、竊盜等前科，有法院前案紀錄表可佐，素行不佳，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第136頁），分別量處如附表一各編號「主文及宣告刑」欄所示之刑；復考量被告所犯如附表一各編號所示之罪均屬與毒品相關之犯罪，且各案相隔期間不長，其間之犯罪態樣、手段及侵害法益均相類，責任非難重複之程度較高，以及數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減等原則，就被告如附表一各編號所示之罪合併定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠供犯罪所用之物：

⒈按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

⒉查扣案如附表二編號1所示之手機(含SIM卡)，係被告分別用以聯繫如附表一編號1、4至6所示之購毒者(受讓者)，並供被告為如附表一編號1、4至6所示之犯行所用等情，業據被告於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第100頁），並有前揭通訊監察譯文可佐，應不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告如附表一編號1、4至6所示各該罪刑項下宣告沒收。至如附表一編號2、3所示部分，均係購毒者未事先聯繫，即逕行前往被告所在之處所取得毒品，業據證人劉明風證述如前，可見被告上開犯行並未使用手機聯繫，自不予宣告沒收，附此敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如附表一編號4所示販賣第一級毒品之犯行，有取得如附表一編號4「交易金額及數量」欄所示之價金，核屬被告本案因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應於其所犯該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如附表一編號1至3、5所示販賣第一級毒品之犯行，因購毒者均係以賒帳方式完成交易，自難認被告有取得犯罪所得，而無依上開規定宣告沒收或追徵犯罪所得之餘地，附此敘明。

㈢至扣案如附表二所示其餘之物，被告於本院準備程序時供稱：另一支手機及汽車與本案無關等語(見本院卷第100頁)，則上開物品既與被告本案販賣、轉讓第一級毒品罪無關，檢察官復未聲請沒收，自不予宣告沒收，附此敘明。

㈣末按沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，故於宣告多數沒收之情形，既非數罪併罰，自無庸再就沒收部分，合併宣告。惟檢察官執行時，仍應依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇、李翺宇提起公訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。