臺灣屏東地方法院刑事判決

    附表編號3部分）。　
　㈡被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為為其意圖
    販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸
    收，不另論罪（附表編號1部分）。　
　㈢起訴意旨雖認被告持有附表編號1所示之物之行為，涉犯毒品
    危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，
    然本院審理後認此部分應成立同條例第9條第3項、第5條第3
    項之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，業如
    前述，公訴意旨容有未合，惟二者基本社會事實同一，且本
    院已於審理時當庭告知此部分罪名（見本院卷第236頁），
    並經檢察官、被告及其辯護人辯論，無礙於被告及其辯護人
    訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴
    法條。
　㈣被告以一持有行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依
    刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而
    混合二種以上之毒品罪處斷。
　㈤刑之加重、減輕：
　　⒈被告意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，
      應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依意圖販賣而持
      有第三級毒品罪所定之法定刑，加重其刑。　
　　⒉被告就所犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品
      罪，於偵查及本院審理中均自白犯行，業經說明、認定如
      前，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑
      。
　　⒊至辯護人雖為被告辯護稱：請審酌被告係因母親罹癌，突
      需高額醫藥費方涉險，幸及時遭查獲，對於社會危害較小
      ，而被告自偵查之初即坦認犯行，且有供出毒品來源，雖
      未查獲，但實有誠心悔悟等節，依刑法第59條規定減輕其
      刑等語（見本院卷第87頁、第99至105頁、第157、244頁
      ），並提出被告母親之診斷證明書、醫療費用單據為證（
      見本院卷第109至111頁）。惟：
　　　①按犯刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀
        確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予
        以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所
        謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法
        定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕
        其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，
        應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀
        顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，
        始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於是否援引
        刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量
        之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任
        意指為違法。（最高法院108年度台上字第3884號判決
        參照）。
　　　②查被告本案持有之第三級毒品數量非少，考量被告知悉
        毒品之成癮性，及濫用毒品對人體健康及社會之危害，
        竟僅為圖一己之私利，無視國家杜絕毒品之禁令，意圖
        販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品，行為已對於
        助長毒品之流通與氾濫、危害社會治安等情形成潛在威
        脅，且被告係因經濟需求而為上開犯行，並非僅止於偶
        然，難認犯行輕微，或有何客觀上足以引起一般人同情
        、顯可憫恕之犯罪之特殊原因或情狀，且被告本次犯行
        經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，
        即使依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，法
        定最低本刑已大幅降低，無何情輕法重之憾，自無適用
        刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告之辯護人此部
        分主張，並不可採。
　　⒋本案有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規
      定，先加重後減輕之。
　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心
    健康及社會秩序甚鉅，竟意圖販賣而持有第三級毒品混合二
    種以上毒品、持有第二級毒品，且持有數量非少，行為顯不
    足取，另考量被告有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反
    藥事法、違反毒品危害防制條例前科，有法院前案紀錄表可
    參，素行非佳，另衡以被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告
    犯罪之目的、手段及所生危害，暨被告自陳之教育程度、家
    庭、職業、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第166、245頁）
    ，量處如主文欄所示之刑。　　
四、沒收部分：
　㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認
    沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立
    性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在
    修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，
    已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關
    沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法
    之瞭解與信賴（最高法院108年度台上字第1611號判決意旨
    參照）。
　㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
    第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定
    查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷
    燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪
    ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處
    罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
    再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、
    以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量
    以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構
    成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法
    之適用，依刑法第38條第1項之規定收之（最高法院109年度
    台上字第1301號判決參照）。次按查獲之第二級毒品，不問
    屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第
    18條第1項亦定有明文。末按犯第9條之罪者，其供犯罪所用
    之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制
    條例第19條第1項亦有明定。
　㈢經查：
　　1.附表編號1所示之物，經送檢驗，檢出第三級毒品4-甲基
      甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有上開鑑定
      報告及純度鑑定報告可參（詳見附表），業如前述，而被
      告意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，既
      係毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項明文規定處
      罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得如附表編號1
      所示之物所示之第三級毒品即非屬同條例第18條第1項中
      段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，應依刑
      法第38條第1項之規定宣告沒收（經取樣檢驗用罄部分，
      失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝上開第三級
      毒品之包裝，因其上沾有毒品而無法與之析離，是應整體
      視為第三級毒品，依前開規定宣告沒收之。
　　2.附表編號3所示之物，經送檢驗，檢出第二級毒品甲基安
      非他命成分，有上開鑑定報告可佐（詳見附表），不論屬
      於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規
      定，諭知沒收銷燬之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物
      之性質，毋庸宣告沒收）。而盛裝上開毒品之包裝袋，因
      其上沾附毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體
      視為第二級毒品，依上開規定併予沒收銷燬之。
　　3.另附表編號5所示之物為被告所有（見本院卷第88頁），
      且被告於本院準備程序中供稱：扣案手機與我持有扣案毒
      品有關係等語（見本院卷第89頁），堪認附表編號5所示
      之物為被告本案所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條
      第1項宣告沒收。
　　4.至被告持有附表編號2、4所示之物部分既不成立犯罪（詳
      五、所述），自無從依刑法第38條第1項之規定宣告沒收
      ，故不於本判決中宣告沒收。　
五、不另為無罪諭知部分：　　
　㈠起訴意旨另以：被告同時基於非法持有純質淨重5公克以上第
    三級毒品之犯意而持有附表編號1、2、4所示之物等語，認
    被告亦涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒
    品純質淨重5公克以上罪嫌。
　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事
    訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
　㈢起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、搜索
    扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、鑑定報告、純
    度鑑定報告、偵查報告及扣案物等件為其主要論據。
　㈣經查：
　　⒈扣案如附表編號2、4所示之物，經送檢驗，固均檢出第三
      級毒品成分，有欣生生物科技股份有限公司114年3月14日
      成份鑑定報告【報告編號：5214D106、5214D107】可佐（
      見偵二卷第77、83頁），然附表編號2、4所示之物之第三
      級毒品總純質淨重未達5公克（計算式：2.588公克＋0.458
      公克＝3.046公克），亦有欣生生物科技股份有限公司114
      年3月20日純度鑑定報告【報告編號：5214D106T、5214D1
      07T】可參（見偵二卷第79、85頁），是公訴意旨認被告
      於上開時間同時持有附表編號2、4所示之物，亦涉犯毒品
      危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公
      克以上罪嫌，已屬無據。　　
　　⒉而附表編號2、4所示之第三級毒品與附表編號1所示之第三級毒品，合計之純質淨重固達5公克以上（計算式：499.42公克＋19.97公克＋2.588公克＋0.458公克＝522.436公克），然本院既已認定被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品之主觀犯意而持有附表編號1所示之物，被告持有附表編號1所示之物之行為，無從再論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，則被告持有附表編號2、4所示之第三級毒品總純質淨重未達5公克之行為，自與毒品危害防制條例第11條第5項之構成要件有間，而不成立犯罪，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，因與上開經論罪科刑之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官黃郁如、施怡安、侯慶忠
到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　18　　日
　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊宗翰
　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴廷伃
　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃郁涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　19　　日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張顥庭
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑
，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新
臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有
期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，
得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：　　
編號 扣案物 數量 備註 1 褐色粉末 1包 ⒈所有人：黃韋傑 ⒉鑑驗結果： 　⑴檢驗前毛重：1019.03g（含袋初秤重） 　⑵檢驗前淨重：998.85g 　⑶檢出成分： 　　①4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） 　　②甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 　⑷測得4-甲基甲基卡西酮純度約50％，驗前純質淨重約499.42g；甲基-N,N-二甲基卡西酮約2％，驗前純質淨重約19.97g。 （詳見內政部警政署刑事警察局114年4月15日刑理字第1146045415號鑑定書，偵二卷第71至72頁） 2 咖啡包 （藍色包裝，其上標有「MARTELL」字樣） 5包 ⒈原編號：編號1至5 ⒉所有人：黃韋傑 ⒊鑑驗結果： 　⑴說明：送驗5包（編號1至5）總毛重19.67g，取編號1檢驗，淨重2.1561g（精秤重），先擷取0.4100g，驗餘淨重1.7461g。 　⑵檢出成分：4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） 　⑶另以此結果合併推估5包（總淨重：11.1807g）所含純質淨重0.458g。 （詳見欣生生物科技股份有限公司114年3月14日成份鑑定報告【報告編號：5214D107】、114年3月20日純度鑑定報告【報告編號：5214D107T】，偵二卷第83、85頁） 3 綠色錠劑 1包 ⒈所有人：黃韋傑 ⒉鑑驗結果： 　⑴檢驗前毛重：27.04g（含袋初秤重） 　⑵檢驗前淨重：24.4354g 　⑶檢驗後淨重：24.3334g 　⑷檢出成分：甲基安非他命（Methamphetamine）、硝甲西泮（Nimetazepam） 　⑸甲基安非他命純度0.6％，所含純質淨重0.147g。 　⑹硝甲西泮純度0.3％，所含純質淨重0.073g。 （詳見欣生生物科技股份有限公司114年3月14日成份鑑定報告【報告編號：5214D108】、114年3月20日純度鑑定報告【報告編號：5214D108T】，偵二卷第89、91頁） 4 白色結晶 1包 ⒈所有人：黃韋傑 ⒉鑑驗結果： 　⑴檢驗前毛重：4.73g（含袋初秤重） 　⑵檢驗前淨重：2.9849g 　⑶檢驗後淨重：2.9478g 　⑷檢出成分：愷他命（Ketamine） 　⑸純度86.7％，所含純質淨重2.588g。 （詳見欣生生物科技股份有限公司114年3月14日成份鑑定報告【報告編號：5214D106】、114年3月20日純度鑑定報告【報告編號：5214D106T】，偵二卷第77、79頁） 5 手機 1支 ⒈廠牌：IPhone 14 ⒉IMEI：000000000000000 ⒊所有人：黃韋傑 
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第1148003217號刑案偵查卷宗 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第2158號卷一偵查卷宗 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第2158號卷二偵查卷宗 聲搜卷 臺灣屏東地方檢察署114年度警聲搜字第104號偵查卷宗 偵聲一卷 本院114年度偵聲字第36號刑事一般卷宗 偵聲二卷 本院114年度偵聲字第51號刑事一般卷宗 聲羈卷 本院114年度聲羈字第33號刑事一般卷宗 本院卷 本院114年度訴字第135號刑事一般卷宗