臺灣屏東地方法院刑事簡易判決

聲請人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

鄔柏任

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第15796號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院認定被告鄔柏任之犯罪事實及證據，除證據部分應增列「屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警蒐證照片、扣案物照片」外，餘均與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、論罪科刑

㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「依托咪酯」係於民國113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月27日行政院公告改列為第一級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，於被告行為後，始改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告持有依托咪酯之行為，係於114年9月1日前某時許起至114年9月1日上午1時為警查獲時，斯時依託咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，揆諸前開說明，自應依行為時依託咪酯為第二級毒品之事實以適用法律。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得時起至為警查獲時止，僅為一個持有行為，應為繼續犯之單純一罪。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為法律列管之毒品，不得任意持有，竟仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令而非法持有之，所為實值非難；復考量被告於警詢中坦承犯行，於偵查中改口否認，態度非佳，兼衡本案犯罪之動機、目的、所持有毒品數量非鉅，並考量被告前有持有第三級毒品及妨害秩序等案件之前科素行（見卷附法院前案紀錄表），暨於警詢自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收

㈠、查扣案之菸彈1顆（含裝載容器，總毛重42.30公克），經送鑑定結果，檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書（報告書編號：欣毒性5925D277）在卷可參（見本院卷第19頁），核屬違禁物無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至盛裝上開依托咪酯之裝載容器，因其上殘留有微量之依托咪酯難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為查獲之毒品，併依前開規定宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡、至扣案之電子菸桿1支，因本案係追訴被告持有第二級毒品依托咪酯之行為，尚非處罰其施用毒品之舉，且被告之尿液經送檢驗，結果呈依托咪酯陰性反應，是該電子菸桿1支即與本案無關，故不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。

本案經檢察官李侑姿聲請以簡易判決處刑。