臺灣屏東地方法院九十年度訴字第五三六號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五三六號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經聲請簡易判決處刑（九十年度毒偵緝字第一二四號），本院屏東簡易法庭認不宜以簡易判決處刑而移經普通程序審理，及移送併辦 (九十年度毒偵字第一五七三號)，本院判決如左：

主文

事實

甲○○前因一犯施用第二級毒品安非他命案件，經依本院八十九年度毒聲字第八六○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經前署以八十九年度毒偵字第九四一號不起訴處分確定。嗣又於民國八十九年十月份某日起，迄九十年五月二十日止，在其住處施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，迨八十九年十二月二十一日下午十三時三十分許，為警於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路四五號住處查獲，並扣得安非他命一公克、玻璃管二支、塑膠吸管二支等物，甲○○經依本院九十年度毒聲字第三五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。嗣再於九十年五月二十二日，在屏東縣鹽埔鄉為警採尿送驗查獲。

理由

一、訊據被告於審判時坦承上情不諱，復有前署八十九年度毒偵字第九四一號不起訴處分書、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書二紙 (九十年元月九日屏縣衛檢六字第900027號、九十年六月二十八日屏縣衛檢六字第900165號)、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告一份及九十年度毒聲字第三五五號裁定等各一份附卷可稽，且有上開扣案物品在案可資佐證，被告犯行堪予認定。

二、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第一級、第二級毒品。而玻璃管二支、塑膠吸管二支為被告所有且專供施用第二級毒品安非他命之器具，業經被告於本院審理時供陳明確。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪及同條例第十一條第三項之罪。其持有第一級、第二級毒品之犯行，已被其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。公訴事實雖僅記載被告於八十九年十二月二十一日下午十六時為警採尿往前回溯四十八小時內，在某不詳地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實而未及於本判決事實欄中所認定之其他時間，惟此部分與起訴之犯罪事實，係具有連續犯之裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自應併予審理。又被告所犯上開施用第二級毒品罪與同條例第十一條第三項之罪名間，具有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，從一重之施用第二級毒品罪處斷。公訴意旨漏引毒品危害防制條例第十一條第三項，惟該罪名與本件起訴之犯罪事實，具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。被告所犯上開施用第一級及第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告犯罪之動機、目的、施用毒品之行為、所為戕害自身健康及犯後坦認犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至安非他命一公克係毒品，玻璃管二支、塑膠吸管二支則為專供施用毒品之器具，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。

三、公訴意旨固認：「被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪嫌。上開二罪間，既無法證明係被告分別施用，且施用者為防止施用安非他命產生之便秘現象，常有同時搭配海洛因施用情形，本罪疑惟輕原則，自應認被告係一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從一重之前罪處斷」。惟查被告施用海洛因是將海洛因摻入香煙中吸用，安非他命則是放在吸食器的玻璃內再以火在底下燒烤成煙後用嘴吸入煙，有被告之警訊供參。故被告所犯之前揭二罪乃基於完全不同之二行為，與想像競合犯之構成要件尚屬有間。惟公訴意旨認二罪間係想像競合犯之裁判上一罪關係，對於客觀上顯不發生想像競合關係之事實，公訴誤以為係裁判上一罪，本院審理結果仍應就數罪分別判決，不受起訴見解之拘束，附此敘明。

四、本判決參酌台灣高等法院九十年三月十六日（九十院賓文廉字第０三九五九號函所定簡化格式製作。