臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四一一號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四一一號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○

右列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二六二三號、八十九年度偵字第五０四二號、八十九年度偵字第五０四三號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係位於屏東縣潮州鎮○○路五之二號「偉翰玩具店」之負責人，明知①如附表一所示仿冒遊戲光碟透過電視遊戲機出現之「ＳＥＧＡ」字樣，係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局，下同）申請註冊，取得註冊號數第二四九○七○號，享有商標專用權之商標，指定專用於（舊）商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品，專用期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日，嗣又延展至九十三年六月三十日止；②如附表二所示仿冒遊戲光碟透過電視遊戲機出現之「ＰＳ設計圖」，係日商甲○○○娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數第七一○四五四號，享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自民國八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；上開仿冒遊戲光碟透過電視遊樂器執行時，在電視畫面出現「ＰＳ設計圖」、「ＳＥＧＡ」等商標畫面，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品；③如附表三、四、五所示仿冒遊戲卡匣上「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「GAME BOY」、「MARIO」、「POCKET MONSTER」、「瑪麗跳躍圖」、「薩爾達傳說」、「瑪麗兄弟」、「FAMICOM」、「雙影半月圖」、「瑪麗醫生圖」等圖案，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等相類商品，且均尚在專用期限內；又明知「ＧＴ實戰賽車Ⅱ（浪漫跑車旅二）」遊戲軟體係新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，「DR.MARIO（瑪麗醫生）」、「POCKET MONSTER（口袋怪獸）」、「TENNIS（網球）」、「ALLEY WAY（打磚塊）」、「GOLF（高爾夫）」、「BASEBALL（棒球）」等遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，非經新力公司及任天堂公司之同意或授權，不得擅自意圖營利而交付。乙○○竟仍意圖欺騙他人，基於販賣仿冒新力公司、西雅公司、任天堂公司前揭商標之商品及侵害新力公司、任天堂公司享有著作權之著作物以營利之概括犯意，於民國八十八年十二月間某日自蔡麗香處以新台幣（下同）一百三十五萬元頂讓店面後，即在上開處所以遊戲卡匣每片新台幣（下同）二百五十元至三百元、遊戲光碟每片四十元之代價，販售如附表一、二所示之仿冒遊戲光碟、如附表三、四所示之仿冒遊戲卡匣予不特定人。嗣於八十九年四月二十五日十九時十分許，在上址為警查獲，並扣得如附表一所示仿冒光碟共五十五片、附表二所示仿冒光碟共二十二片、如附表三所示仿冒遊戲卡匣共六百三十四塊、如附表四所示仿冒遊戲卡匣共九十二塊、如附表五所示侵害任天堂公司商標權之遊戲空盒共一百零七個及目錄二十九本。

二、案經新力公司、西雅公司及任天堂公司訴由屏東縣警察局潮州分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地販賣如附表所示之仿冒遊戲光碟片及仿冒遊戲卡匣，惟矢口否認有何違反商標法及著作權法之犯行，辯稱：扣案光碟、卡匣內所存之告訴人遊戲軟體並未取得我國著作權法之保護，其中新力公司之「浪漫跑車旅二」遊戲光碟片及任天堂公司之「POCKET MONSTER（口袋怪獸）（即皮卡丘）」遊戲卡匣在台銷售之數量無法滿足市場需求，尚非著作權法所規定之合理發行量，不受我國著作權法之保護，且扣案光碟片之外包裝並無告訴人新力公司、西雅公司及任天堂公司之公司名稱或商標圖案，系爭商標系存於光碟內，需透過其他機件始能顯示，根本無法達到商品行銷之目的，故被告乙○○並未使用系爭商標，且購買扣案光碟片之消費者均明知該等光碟片並非原版，故其並無欺騙他人之意圖等語。

二、經查：

（一）、上開事實，業經告訴人新力公司、西雅公司、任天堂公司之告訴代理人指訴甚詳，並有如附表一所示仿冒光碟共五十五片、附表二所示仿冒光碟共二十二片、如附表三所示仿冒遊戲卡匣共六百三十四塊、如附表四所示仿冒遊戲卡匣共九十二塊、如附表五所示侵害任天堂公司商標權之遊戲空盒共一百零七個及目錄二十九本扣案可資佐證。正版新力公司及西雅公司之遊戲光碟片每片市價約一千五百元，正版任天堂遊戲卡匣每片市價亦達數千元，被告乙○○以遠低於市價之價格賣出，且觀之卷附扣案遊戲光碟片、卡匣之外觀照片，其包裝簡單粗糙，顯見確為仿品無訛。而扣案如附表一、二所示之遊戲光碟片，透過電視遊戲器之執行，即可出現與告訴人日商新力公司之「ＰＳ設計圖」與告訴人西雅公司之「ＳＥＧＡ」商標相同之圖樣；扣案如附表三、四所示之遊戲卡匣，透過掌上型遊戲器之執行，亦可出現與告訴人任天堂公司「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標相同之圖樣等情，均經檢察官勘驗屬實，制有勘驗筆錄一份附卷可稽。另附表三、四所示遊戲卡匣內儲存之「DR.MARIO（瑪麗醫生）」、「TENNIS（網球）」、「ALLEY WAY（打磚塊）」、「GOLF（高爾夫）」、「BASEBALL（棒球）」等遊戲軟體，業據告訴人任天堂公司依八十一年六月十日著作權法修正前之規定，向內政部申請核准註冊，取得著作權；附表一至五中遊戲光碟及卡匣所示商標，業經各該商標專用權人向前經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上，現仍在專用權期間，亦有各該著作權執照、商標註冊證存卷可按。

（二）、被告乙○○固辯以扣案光碟、卡匣內之遊戲軟體是否在我國享有著作權，容有疑問。然著作權法前於八十一年六月十日修正公布，修正前著作權法第十七條對外國人之著作係採註冊保護主義，因此外國人（美國人除外）之著作依修正前著作權法規定申請註冊經核准者，即具有取得著作權之效果，至修正後之著作權法對外國人著作，依第四條及第十三條之規定係採創作保護主義。雖修正前著作權法或修正後著作權法所為之註冊或登記，內政部悉依申請人自行陳報之事實，依法准予註冊或登記，如有私權之爭議，可由當事人自行提出證據證明之，惟本案告訴人日商任天堂公司就「DR.MARIO（瑪麗醫生）」、「TENNIS（網球）」、「ALLEY WAY（打磚塊）」、「GOLF（高爾夫）」、「BASEBALL（棒球）」等遊戲軟體所提出之各該著作權執照上已載明「推定著作權人享有著作權」等語，而被告乙○○並未就告訴人任天堂公司未享有著作權提出任何反證，僅以空言指摘告訴人任天堂公司就上開遊戲軟體無著作權，要無足採。另告訴人新力公司之「浪漫跑車旅二」遊戲光碟片及任天堂公司之「POCKET MONSTER（口袋怪獸）（即皮卡丘）」遊戲軟體是否受我國著作權法之保護？依八十一年六月十日修正公布之著作權法第四條規定，日本之著作物如於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，在我國亦受著作權法之保護；而所謂發行，是指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物（著作權法第三條第一項第十二款參照），然此所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」乃屬抽象之法律概念，著作權人如何始能稱其著作物，已滿足該地公眾合理之需要，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同，故所謂合理需要之標準，尚難僅以著作權人舖貨或銷貨數量之多少，作為是否能滿足公眾需要之標準，若未考慮市場機制，反一概要求著作權人需於首次發行時，即需準備與該地域人口相當或可能使用該著作物之人口數一定比例之著作物，始能受著作權法之保護，顯不合理。故認定著作權人是否已「散布能滿足公眾合理需要之重製物」，應以著作權人主觀上有無進入該市場行使著作權之意思及準備；客觀上著作權人有無提供合理數量之著作物，以符合市場之需要為認定標準。最高行政法院亦於八十三年度判字第一三七四號判決中揭示「著作權法第四條第一項前段所謂『外國人之著作於中華民國區域內首次發行』得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立」之概念。查本件告訴人新力公司之「浪漫跑車旅二」遊戲軟體在日本之發行日為八十八年十二月十一日，代理商英特全股份有限公司（下稱英特全公司）於八十八年十二月九日即進貨三千片，至八十九年一月十三日即已出貨二千六百七十二片；告訴人任天堂公司之「POCKET MONSTER（口袋怪獸）（即皮卡丘）」遊戲軟體在日本之發行日為八十八年十一月二十一日，今日書局等經銷商於八十八年十一月二十日即總共進貨四百片，有英特全公司進貨單、存貨異動明細表、出貨單、統一發票三紙、進口報單、商業發票、空運載貨單及聯合報剪報等影本資料在卷可稽，自應認告訴人新力公司、任天堂公司所有之前揭著作在台灣地區已合於我國著作權第三條第一項第十二款規定「發行」之要件，從而，告訴人新力公司、任天堂公司前揭著作應受我國著作權法之保護。

（三）、又按商標法第六條第一項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」是依本條之規定，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即係商標之使用。查本件扣案之遊戲光碟片，係被告乙○○於上揭時間購入並販賣營利，業如前述，當然具有行銷之目的無疑。又查，透過電磁作用如遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕上出現商標，其標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰商品之來源，應屬商標法第六條第一項之「其他類似物件」，本件所查扣之遊戲卡匣中，除有於外包裝上明顯標示「GAME BOY」、「雙影半月圖」者，有卷附照片四幀足徵（見八十九年度偵字第二六三二號卷宗第三十八頁）外，又扣案遊戲光碟經以電視遊樂器主機執行時，則於電視螢幕上出現新力公司及西雅公司分別向我國註冊且現仍於專用期間內之「ＰＳ設計圖」及「ＳＥＧＡ設計圖」等商標影像（見八十九年度偵字第五０四二號卷宗地四十二頁、八十九年度偵字第五０四三號卷宗第七頁），具有表示商品來源之用意，依上開規定之意旨，符合前揭商標使用之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故本件被告乙○○販賣使用告訴人新力公司、西雅公司及任天堂公司之商標於該商標所註冊使用之同一商品，當屬商標專用權之侵害應可認定。

（四）、至被告乙○○另辯稱，消費者購買時均知該等光碟片及遊戲卡匣並非真品，故其無「欺騙他人」之意圖，應不成立商標法第六十三條之罪云云，然商標法第六十三條之客體，相較於公平交易法第三十五條、第二十條及刑法第三百三十九條之規定，商標法第六十三條僅以明知所販賣者係「意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標」之商品為已足，不以「致」與他人之商品相混淆或使消費者陷於錯誤為成立要件，且擅自使用他人商標所製成之商品既足以混淆其來源，該產品當然係意圖欺騙他人所生產，此於仿冒者使用他人商標用以製作仿冒物之初即已特定，是以扣案光碟及遊戲卡匣嗣後究在何場所以何價格販賣、消費者知否其為仿冒物、及販賣人有無使用商標之意思，均與商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪之成立無涉，被告乙○○上開辯解，顯有誤會，不足採信。

二、被告乙○○明知附表一所示仿冒遊戲光碟係侵害告訴人西雅公司商標專用權之商品、如附表二所示仿冒遊戲光碟係侵害告訴人新力公司商標專用權之商品，附表二中編號一之「浪漫跑車旅二」遊戲光碟係侵害告訴人新力公司著作權之商品、附表三及附表四所示仿冒遊戲卡匣係侵害告訴人任天堂公司商標專用權及著作權之商品、附表五所示仿冒遊戲卡匣空盒係侵害告訴人任天堂公司商標專用權之商品，竟仍意圖營利而陳列販賣交付他人，是核其所為，係以著作權法第八十七條第二款以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人著作權，而犯著作權法第九十三條第三款之罪，及犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖散布販賣而陳列之行為，為意圖營利而交付（即販賣行為）之階段行為，應為意圖營利而交付之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告乙○○係犯著作權法第九十四條以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪，惟按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明；本件被告乙○○經營偉翰玩具店，除販賣扣案之仿冒遊戲光碟、卡匣外，亦販賣各類模型、玩具、軌道車、遊戲雜誌及遊戲主機等，每月營業額約三十萬元，扣案仿冒遊戲光碟、卡匣僅賣出幾千元等情，業具被告乙○○供述甚詳，並有八十九年度偵字第五０四二號卷宗第二十一頁至第二十六頁現場照片十一幀在卷可參，且依附表二所示告訴人新力公司著作權遭侵害之仿冒遊戲光碟僅有一片，扣案之仿冒告訴人任天堂公司之遊戲卡匣總數為八百三十三片（告訴人九十年十月二十六日陳報狀誤為八百四十四片，其中「SUPER MARIO WORLD 」共十片及「WARIOLAND」一片，並未侵害告訴人上開商標專用權及著作權，故應予扣除），其中侵害告訴人任天堂公司著作權之盜版卡匣為數不及一半（僅三百零四片），是被告乙○○客觀上顯無法藉此維生，公訴人起訴法條容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，改依著作權法第九十三條第三款之罪論處。被告乙○○先後多次販賣侵害他人著作權之遊戲光碟、卡匣及仿冒商標之遊戲光碟、卡匣之行為，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑。其以一行為觸犯販賣仿冒商標商品罪、以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人著作權罪，並以一行為侵害告訴人新力公司、西雅公司及任天堂公司之商標專用權及新力公司、任天堂公司之著作權，係一行為而觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，應從較重之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作權罪處斷。爰審酌被告乙○○素行、其不知尊重他人之智慧財產權，冀圖營利而犯罪之動機、目的，造成破壞我國際形象，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、及罰金易服勞亦之折算標準。扣案如附表一所示之遊戲光碟片共五十五片，係仿冒告訴人西雅公司商標之商品；如附表二所示之遊戲光碟片共二十二片，仿冒新力公司商標之商品；如附表三所示遊戲卡匣，除「POWER LEACUE 」外共六百三十三片，及如附表四所示遊戲卡匣，除「十四合一」外共九十一片；如附表五所示遊戲卡匣空盒共一百零七個，均係仿冒告訴人任天堂公司商標之商品，應依商標法第六十四條之規定，予以宣告沒收。另如附表三所示「POWERLEACUE」及附表四所示「十四合一」侵害告訴人任天堂公司上開著作權之遊戲卡匣各一片，及光碟目錄二十九本，均為被告乙○○所有，供犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。

三、末按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；查刑法第四十一條業經修正，並經總統於九十年一月十日公布施行，於同年月十二日生效。是本件被告乙○○犯罪之時間，在刑法第四十一條修正前，其新舊法比較結果並無有利、不利問題，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段，就被告乙○○之宣告刑諭知易科罰金及其折算標準。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○明知扣案遊戲光碟、卡匣係侵害告訴人新力公司、西雅公司及任天堂公司上開商標專用權及著作權之商品，竟仍於八十九年四月二十日起，以每小時五十元之代價，受雇於其姐乙○○在上開「偉翰玩具店」幫忙，共同販售上開盜版光碟、卡匣，因認被告丙○○涉犯著作權法第九十三條第三款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪嫌及商標法第六十三條販賣仿冒他人商標之商品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

三、公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，無非係以同案被告乙○○供稱其餘八十九年四月間懷孕，才請弟弟丙○○幫忙看店等語，為主要論據。惟訊據被告丙○○堅詞否認有何違反著作權法及商標法犯行，辯稱：平時每日早上十點至下午六點在沖印店上班，因姊姊懷孕，才在上班前或下班後去幫姊姊拖地及搬一些租重的東西，並未幫忙賣遊戲光碟卡匣等語。經查，被告丙○○自八十八年十一月起，在屏東縣內埔鄉「富新照相館」任職一節，有富新照相館皇家快速沖印在職證明單一紙在卷可稽，於其有正當職業之情況下，於下班閒暇時刻，基於姊弟情誼至「偉翰玩具店」幫忙懷孕之姊姊打掃、拖地，亦屬人之常情而值採信，況遍查全卷，均無證據證明被告丙○○有販賣上開盜版遊戲光碟及卡匣之行為，即難以查獲當時被告丙○○在玩具店內，遽認其涉有上開犯行。公訴人認定被告丙○○犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告丙○○確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例，自應為被告丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

臺灣屏東地方法院刑事第三庭