臺灣屏東地方法院94年度訴字第408號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 13 日
• 法官: 楊清安、柯雅惠、楊萬益
• 被告: 丙○○

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第408號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　戊○○律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5490號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（淨重玖點壹陸公克、空包裝重肆點陸叁公克），沒收銷燬；分裝袋伍拾肆個、分裝吸管貳支、葡萄糖壹包，均沒收。
事 實
一、丙○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國93年4 月19日13時40分，與丁○○約定在屏東縣潮州鎮○○里○○路170 號對面之「萬善堂」廟前，販賣海洛因與丁○○，雙方見面洽談交易時，為事先接獲線報而到場查緝之警員當場逮捕，而未得逞，並經警扣得丙○○所有第一級毒品海洛因17包（淨重9.16公克、空包裝重4.63公克）、分裝袋54個、分裝吸管2 支、葡萄糖1 包及安非他命11包。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力部分
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人丁○○於93年4 月19日為警查獲，當天警詢中供稱：被查獲當時正要向被告丙○○購買毒品等語，雖與其事後在本院審理中否認向被告購買毒品之陳述不符，然經核與承辦警員辛○○、甲○○於本院審理中具結證述查獲當時目擊現場之狀況及扣案物品跡證相吻合，具有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要者，揆之前開法條規定，本院認證人丁○○此部分警訊中陳述，得為證據，先予敘明。
二、訊之被告丙○○否認前開犯行，辯稱：「當天我是要載朋友回去，丁○○打電話說有事情要找我，我才過去的，扣案之毒品僅供自己吸食，分裝袋可以分裝成更少量，葡萄糖是賣的人給我的，並未販賣毒品」云云；惟查：
㈠、被告上開犯罪事實，業據證人丁○○於93年4 月19日警詢中供稱：當時正要向被告丙○○購買毒品等語甚明，並當場指認被告為販賣海洛因之人無訛（警卷第32頁）。
㈡、證人即查獲本案之警員辛○○於本院審理中結證稱：「（問：93年4 月19下午1 時40分在潮州三林路查獲被告的經過？）當時是偵查員甲○○接到線報說有1 部車子在三林路一帶要販賣毒品，我就跟其他兩位偵查員要尋找這部車子，在萬善堂前面發現該部車子，當時被告與丁○○在萬善堂前面講話，己○○在旁邊一點，我們就下車，被告看到我們就要把黑色手提袋拋到後面，沒有丟很遠，袋子掉下來，毒品就散落在地上，丙○○、己○○還沒開始跑就被我們控制住，丁○○有逃跑，甲○○去追他，過幾分鐘就抓回來。（問：查獲之後的情形？）己○○、丁○○都說在交易毒品，丁○○說他要向被告買毒品，正在交易。（問：你們看到時，被告、丁○○及己○○的位置？）被告與丁○○在萬善堂前面講話，己○○在旁邊一點靠近馬路。（問：當天行動是獲得線報，有無檢舉紀錄或資料？）是偵查員甲○○跟我報告說有人打電話進來，所以沒有資料。（問：有無執行搜索？）當初被告一丟，我們看到是毒品。」（本院卷第62頁以下）
㈢、證人即查獲本案之警員甲○○於本院審理中結證稱：「（問：請陳述查獲經過？）93年4 月19日當天中午，時間我不確定，我接到電話檢舉，說三星里三林路附近有1 部自小客車疑似毒品交易，我就報告小隊長辛○○，我們整個小組就開車出去，在附近巡查，發現有1 部白色自小客車，我看到該部車子就知道是誰的車子，他是我轄區1 個毒品管制人口的車子。我們把車子開到旁邊盤查，發現被告、丁○○及己○○在萬善堂前面，都在車外，己○○的女友在車上。我們下車表明身分說是警察，丙○○就把他隨身的袋子往後丟，當時情形很混亂，他們3 人都有跑，丁○○跑了10幾公尺就被我抓到，之後現場就查獲毒品，另在車上也有查獲毒品，就是扣案的毒品。（問：查獲之後被告等在現場有無對毒品作說明？）沒有。（問：作筆錄時有無任何說明？）被告說是自己吸食用的。（問：己○○、丁○○作筆錄時有說什麼？）丁○○說他要去現場做毒品交易，己○○說他不確定。（問：被告何時就是列管毒犯？）我是92年7 月到潮州分局服務，那時被告就是列管人員。（問：當時是否有被告行動電話號碼紀錄？）沒有。（問：當時所看紀錄有無被告車子的記載？）沒有，但是我知道該部車是被告在使用。（問：93年4 月19日如何接到線報？）當時我在分局裡面，有人打我的手機。」各等語（本院卷第67頁以下），經核均與證人丁○○上開交易海洛因毒品之證詞相符。
㈣、此外，復有當場查扣之毒品17包、分裝袋54個、分裝吸管2
支及葡萄糖1 包可佐，該扣案之毒品經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級第6 項海洛因毒品，淨重9.16公克、空包裝重4.63公克，並有該局93年6 月9 日調科壹字第240003040 號鑑定通知書在卷可考（93年度核退字第282 號偵查卷第19頁），事證甚明。
㈤、查海洛因為昂貴之違禁物品，施用海洛因之人通常亦均在隱密場所為之，若無其他特定目的，鮮有隨意攜帶大量海洛因外出之可能，為眾所週知之事實。被告在本院審理中自承本件查獲之海洛因17包，約可供施用2 、3 天至1 星期，依常理其並無將全部海洛因放置皮包內並隨身攜帶，徒增被查獲危險之必要，況被告攜帶之皮包中尚有分裝袋54個、分裝吸管2 支及葡萄糖1 包，更有違自行施用之常情，因一般葡萄糖係用來摻雜稀釋海洛因之用，被告若僅供自己施用，實無再以葡萄糖稀釋或加以分裝而造成海洛因散失之必要，其陳稱查扣之海洛因僅供自己吸食云云，自非可採。
㈥、被告雖否認有販賣海洛因毒品犯行，致其販入、賣出毒品所賺取之差價為何，無從查知，惟毒品交易為非法行法，政府一向嚴格查緝並重罰不貸，衡諸常情，倘非有相當利益可圖，行為人自無冒著被判處重刑之危險而販賣毒品之理，故若屬有償交易，除有反證足認其確係基於其他非圖利之意思而為外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參考）。且依被告於本院審理中自陳：「從事水泥板模工作，月入新臺幣（下同）3 至5 萬元，本件海洛因毒品係以2 萬元價格向綽號「阿呆」之人購得，可供施用2 、3 天到1 星期，其他買毒品的錢也都是工作所得，如果有錢就多吸一點，沒有錢就少吸一點，家中育有一個小孩，工作所得除了個人開支2 、3 萬元，其他的錢就交給母親」云云，非但所述工作之收入與施用毒品之支出不成比例，更顯示被告有販賣毒品牟利以供應其大量施用毒品經濟來源之需要，其從事本件海洛因毒品交易，顯有營利之意圖，應屬明白。被告上開所辯，核屬卸責之詞，無可採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告販賣第一級毒品時持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。
㈡、被告犯罪後，雖刑法已於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，惟其中有關一般未遂犯之規定，僅將舊法第26條前段之減輕規定移列為新法第25條第2 項後段，並不涉及罪刑實質內容之變更，應無比較新舊法問題，爰逕依被告行為時即修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。
㈢、毒品危害防制條例第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；惟被告犯罪後，94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之新刑法有關死刑及無期徒刑減輕刑責之規定已有變更，修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下、12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，比較修正後同法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」結果，顯以行為時之舊法較有利於被告，依修正後同法第2 條第1 項前段規定，就上開毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑為「死刑及無期徒刑」部分之減輕，自應適用行為時之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈣、茲審酌被告販賣海洛因毒品，戕害他人身體健康，造成社會問題，惡性非輕，姑念其販賣之數量非多，未得手前即為警查獲，尚無不法所得，並兼衡被告前科素行、本件犯罪之動機、目的、手段，及事後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、扣案之第一級毒品海洛因17包（淨重9.16公克、空包裝重4.63公克），因毒品與包裝袋已無法析離，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；扣案之分裝袋54個、分裝吸管2 支、葡萄糖1 包，均屬被告所有，已據其供明在卷，且為被告供本件犯罪所用之物，應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於扣案之安非他命11包部分，因與本件犯罪無關，應由檢察官另行偵辦處理，爰不予宣告沒收。
乙、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年12月間起至93年2 月間止，以其所使用之0000000000及0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，再由庚○○撥打上述2 支行動電話或由被告主動撥打蔡效忠所使用之0000000000號行動電話及000000000 號家用電話取得聯繫，約定交易之海洛因價格、數量及交易地點後，再將海洛因帶至交易地點完成交易，前後共以每次1,000 元或500 元之價格，在庚○○位於屏東縣潮州鎮○○里○○路224 巷6 號住處，販賣海洛因予庚○○至少100 次以上。被告又基於相同犯意，自92年12月間起至93年4 月19日止，由丁○○以公用電話撥打被告上述行動電話取得聯繫之方式，以每次1,000 元之價格，先後在屏東縣潮州鎮○○路附近之大廟前、同鎮三星里「豐御汽車保養廠」前、同鎮○○里○○路○○道臺一線公路口及屏東縣竹田鄉「玉馬汽車旅館」附近之高速公路交流道下等地，販賣海洛因予丁○○至少4
次。嗣於93年4 月19日13時40分，被告與丁○○再次約定在屏東縣潮州鎮○○里○○路170 號對面之「萬善堂」廟前交易海洛因時，為事先接獲線報而到場查緝之警方人員當場逮捕，並扣得海洛因17包（毛重13. 8 公克）、分裝袋54個、葡萄糖1 包等物品，被告因上述販賣海洛因犯行獲得利益至少5,400 元（應係54,000元之誤），因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。公訴人認定被告此部分罪嫌，無非係以證人庚○○、丁○○、劉正德、林閔淇、警員辛○○、甲○○之證詞及扣案物品為其論據；惟訊之被告完全否認證人不利之供述，並否認有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：「並未販賣海洛因予庚○○與丁○○」等語。經查：
㈠、證人庚○○於警詢中固曾供稱向被告購買海洛因毒品，惟庚○○於93年2 月11日即因毒品案件為警查獲（當日經法院裁定移送觀察勒戒，同年3 月8 日因無繼續施用傾向出所），並於同日製作2 份警詢筆錄，第一次供稱：「毒品向外號正仔之男子購買」（警卷第35頁），第二次又稱：「92年12月初起撥打丙○○0000000000號行動電話向丙○○購買海洛因毒品，每次1, 000元購得1 小包，購買非常多次已數不清楚」（警卷第38頁）云云，先後所供已有不符，且與其在檢察官偵查及本院審理中具結後之證詞相齟齬，此外，亦無任何電話通聯紀錄可資查考比對（偵查中誤調0000000000號行動電話通聯紀錄，與本案並無關聯），復無其他具體事證足可認定其警詢中之供述有何較可信之特別情況，依法應無證據力。
㈡、庚○○於94年1 月9 日檢察官偵查中雖又結證稱：「從被抓之日（即93年2 月11日）往前算，已施用海洛因1 年多，就是92年開始吸，1 年多的海洛因都是跟綽號鐘仔（台語發音）的丙○○買的。我後來勒戒出來，丙○○還有介紹我跟綽號豆婆的陳盈甫買」、「被抓之前，跟丙○○買過最少100
次，差不多2 、3 天跟他買1 次，每次買500 或1,000 元」、「丙○○有時會打電話到我家（0000000） 或是打我手機[phone]）或是他經過我家附近就會來我家」、「我只記得他有2 、3 支電話，每支都有用，有1 支他太太比較常在用，0000000000就是丙○○的電話，0000000000這支丙○○與他太太都有在用，但是我印象中比較少用」云云；然與警詢中所供購買之時間，並不相符，且被告所使用之00000000 00 號行動電話，因偵查中調取通聯紀錄之電話號碼錯誤，現已無任何通聯紀錄可資比對，業如前述，另1 支被告使用之0000000000號行動電話，亦僅自93年3 月21日起至同年4 月14日止，與證人庚○○之0000000000號行動電話間有過27次通話，至於庚○○上開所陳93年2 月11日被抓前向被告購買至少100 次海洛因毒品之期間，則無任何通聯紀錄，此有雙向通聯比對次數表、行動電話用戶表及0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（警卷第7 頁起），足認證人庚○○此部分具結後之供述，顯有瑕疵，參酌其於本院審理中完全否認向被告購買海洛因之證詞以觀，實難以庚○○於偵查中此部分有瑕疵又無法證實之供述，遽採為認定被告犯罪之證據。
㈢、公訴人僅憑庚○○上開證詞，認定被告自92年12月間起至93年2 月間止，以其所使用之0000000000及0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因予庚○○至少100 次以上，實嫌無據；況自92年12月1 日起算至93年2 月11日庚○○被查獲之日止，先後不過73天，算至93年2 月29日止，亦不過91天，即使庚○○每天向被告購買毒品（庚○○於偵中供稱2 至3 日買1 次），亦不可能達100 次，公訴人此部分起訴事實，顯與事理有違。
㈣、證人丁○○於93年4 月19日警詢中及同日晚間經檢察官以被告身分訊問時，供稱：「我都打丙○○0000000000號行動電話聯絡交易毒品，次數太多，共幾次忘掉了」等語，同年5
月14日警詢中則供稱：「我是於92年12月至93年2 、3 月間，以公共電話撥打丙○○0000000000號行動電話聯絡約地點交易購買毒品，3 月份（正確時間不詳）以後亦用公共電話撥打0000000000號行動電話與丙○○聯絡交易毒品」云云，先後所供亦有出入。因被告所使用之0000000000號行動電話，並無通聯紀錄可資比對，已如前述，另丁○○所謂以公用電話撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買毒品部分，經本院將該0000000000號行動電話自93年3 月15日起至同年4
月19日止之通聯紀錄送請中華電信股份有限公司比對結果，據覆：「因公用電話散置全國各地共約12萬具，需提供電子檔由電腦自動比對，無法以人工方式逐一比對」，有該公司95年1 月20日信行五字第0950000054號函附卷可稽（本院卷第152 頁），由於證人丁○○於上開警詢筆錄中僅泛稱以公用電話聯絡被告，並無法提供確切之電話號碼，依全國公用電話多達12萬具之數目，即使比對結果確有公用電話撥打被告0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦難確認即係丁○○與被告之通話紀錄，故本院認為已無再送請比對之必要。
㈤、參酌丁○○於94年1 月13日偵查中及本院審理中具結後之供述，均改稱係向外號「阿呆」之人購買毒品，於本院審中並證稱：「（問：在92年年底時是否知道被告的電話號碼有那些？）不知道。（問：93度偵字第5490號偵查卷第31頁第10行筆錄，你說警方要求你配合說被告有賣毒品，是否真有此事？）被抓到的當天我頭腦昏昏的，警察問我，我就說有，印象中好像警察有要求。（問：平常與被告如何聯絡？）之前都是在村裡遇到他，後來我是透過被告母親知道被告的電話。（問：在警訊時為何說你是撥打0000000000給被告買毒品？）他好像沒有這支電話，我只記得0937那支」等語，足認其上開警詢及偵查中所為不利被告之供詞，顯有瑕疵，且無證據能力，不得採為認定被告犯罪事實之證據。
㈥、至於證人劉正德、林閔淇、警員辛○○、甲○○之證詞及扣案物品部分，因劉正德、林閔淇係於93年4 月19日13時40分與被告同行，在屏東縣潮州鎮○○里○○路170 號對面之「萬善堂」廟前為警員辛○○、甲○○查獲，而扣得被告上開物品，彼等與員警之證言及扣案物品，僅與被告上揭有罪部分之犯罪事實有關聯，並無法證明與公訴人此部分起訴之事實。
三、此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分販賣海洛因之犯行，應認被告之犯罪不能證明。公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，提起公訴後，雖95年7 月1 日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，惟因公訴人所指被告之犯罪時間，均在新法施行之前，適用舊法連續犯之規定對被告較為有利，縱使被告全部犯行均為有罪之認定，於新法施行後，亦應依新法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時舊法有關連續犯之規定論處（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），為避免案件割裂，可能影響法律適用之效果，爰仍依修正前刑法有關連續犯為裁判上一罪之例，就此部分不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第11條、第26條前段、第64條第2 項、第65條第2 項判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　13　　日刑事第三庭 審判長法 官 楊清安
法 官 柯雅惠
法 官 楊萬益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院書記官 曾文玲
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　13　　日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。