臺灣屏東地方法院95年度易字第207號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第207號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1992號）本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於95年3 月16日6 時10分許，由乙○○（由本院另行審結）騎乘車牌號碼CR9-491 號之重型機車，搭載丙○○並附載丙○○所有馬達2 個，欲至甲○○所經營位於屏東縣九如鄉○○村○○街1 之1 號「專明資源回收場」處變賣，到達後見該回收場四下無人而有機可趁，其二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，踰越「專明資源回收場」牆垣，侵入上開回收場內，共同徒手竊得甲○○所有馬達3 個、冷氣散熱片2 片、馬達心9 個、青銅製香爐1 座、鋁製機車引擎3 個及白鐵1 塊、破壞剪2 支，並由乙○○利用自該回收場內所竊得，在客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之破壞剪，剪斷電線而竊取電線1 捆，得手後，二人乃將其中二顆馬達、1 捆電線、1 支破壞剪搬出上開回收場圍牆外，並堆疊機車引擎、冷氣散熱片，且以回收場內飼料袋裝填其餘竊得物品，欲搬運前往他處變賣朋分花用。嗣經早起之回收場員工丁○○發現，乃以電話通知甲○○到場後，報警處理，於同日7 時10分許，在上開回收場當場查獲，並扣得馬達3 個、冷氣散熱片2 片、馬達心9 個、青銅製香爐1 座、鋁製機車引擎3 個、電線1 捆、白鐵1 塊、及破壞剪2 支（均已發還甲○○）。

二、案經屏東縣警察局里港分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告及檢察官均對本院所提示被告以外之人於審判外之陳述之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 得作為證據，核先敘明。

二、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地進入上開回收場竊得上開之物，然矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：我沒有踰越圍牆，那個圍牆早就壞了，我也沒有拿破壞剪剪電線，也沒有把東西搬離圍牆云云，經查：

㈠被告丙○○與共同被告乙○○於上開時、地，踰越「專明資源回收場」牆垣，侵入上開回收場內，共同徒手竊取甲○○所有馬達3 個、冷氣散熱片2 片、馬達心9 個、青銅製香爐1 座、鋁製機車引擎3 個及白鐵1 塊、破壞剪2 支，並由乙○○利用自該回收場內所竊得之破壞剪，剪斷電線而竊取電線1 捆，得手後，乃將其中二顆馬達、1 捆電線、1 支破壞剪搬出上開回收場圍牆外，並堆疊機車引擎、冷氣散熱片，且以回收場內飼料袋裝填其餘竊得物品等情，業據被害人甲○○、丁○○於警詢、偵查中及本院審理時結證屬實，並有贓物認領保管單1紙及照片14幀在卷可資佐證。

㈡又被告丙○○所指警卷第52頁進入上開回收場之毀損圍牆，高度約一公尺，不能跨越而入，被告乙○○、丙○○二人係翻爬進入乙節，業據證人丁○○、甲○○於本院審理時證述明確（見本院95年7月14日審判筆錄），是被告丙○○辯稱：沒有踰越圍牆云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢再者，被告確實有將上開竊得之物搬離圍牆乙事，業據證人丁○○於偵查及本院審理時證述明確（見偵查卷第35頁、本院95年7 月14日審判筆錄），是被告丙○○辯稱：沒有把東西搬離圍牆云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。

㈣證人丁○○於本院審理時證述：「（問：被告有無用破壞剪剪電線？）是另一被告剪的，在庭的被告在搬東西。」等語（見本院95年7 月14日審判筆錄），是被告辯稱：沒有拿破壞剪剪電線等語，應為可採。惟被告丙○○既與同案被告乙○○，既有竊盜之犯意，共同踰越牆垣進入上開回收場竊取財物，且被告丙○○又參與竊取、搬運財物之行為，足見其二人，在主觀上有為達竊盜之目的，相互間利用他方之行為遂行之意思，故仍無礙於共同正犯之成立。

㈤本件事證明確，被告犯行，應可認定。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款，所謂毀越門扇牆垣，指毀損或越進門扇牆垣者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷。又所謂「越」，係指超越、踰越或越進而言。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問；且上開所謂之「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。經查，本件同案被告於現場竊得而持用之破壞剪，依警卷第56頁編號10之照片觀之，為金屬製造，質地堅硬，，參以該破壞剪可以剪斷電線，顯見該破壞剪前端應係鋒利，在客觀上已足以對人之身體、生命構成威脅。

㈡比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。又所稱之「法律」，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。再者，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減)與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。被告行為後，刑法第28條於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正後刑法第28條規定「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9 月9 日院字第2404號），故有行為可罰性要件之實質變更，而有依刑法第2 條第1 項規定之法律變更之情事發生，惟本件被告參與者為構成要件事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一致，即不論適用修正前、後刑第28條之規定，本件被告均成立共同正犯，故依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。

㈢核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 、3 款之攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪。又被告與同案被告乙○○，就上開犯行，有犯意之聯絡及行分之分擔，依上開說明，屬修正前刑法第28條之共同正犯。本院審酌被告為一己之私，恣意竊取他人財物，侵害他人財產權益，且又係持兇器為之，不僅造成被害人之損失，更對社會治安危害非輕，自應受相當之刑事非難，惟被告僅高中三年級肄業，犯後坦承大部分犯行，等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項前段、修正前刑法第28條、刑法第321 條第1 項第2 、3 款，判決如主文。

本件論罪科刑法條：法第321條第1項第2、3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。