臺灣屏東地方法院97年度訴字第187號

• 裁判案由: 偽證等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 07 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第187號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5271號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電話機、計算機各壹台、門號0000000000號手機壹支、六合彩手冊、電話聯絡簿、帳冊各壹本及六合彩簽單、倍數表各壹卷均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、戊○○與丙○○原為夫妻關係，二人離婚後仍共同居住於屏東縣屏東市○○路504 之1 號「旺旺投注站」之2 樓內，二人基於共同意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國96年1 月9 日起提供上開處所，作為不特定賭客簽注賭博之場所，其等賭博方式為：由周李惠花、林桂蓁、邱坤秋（均經檢察官為緩起訴處分）及不特定之賭客以電話或傳送簡訊至丙○○借用周李惠花名義及證件申辦之門號為0000000000號行動電話，以選擇俗稱之「港號二、三、四星」、「大樂透二、三、四星」、「臺號」及「特三尾」之方式簽賭，約定賭客每簽注1 支港號、大樂透及港號之賭金各為新臺幣（下同）80元，臺號則為85元，再以所簽選之號碼核對上揭香港地區六合彩每週二、四或六開獎號碼或核對臺灣地區大樂透每週二、五開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」可得彩金5,700 元、「三星」可得彩金5,7000元、「四星」可得彩金75萬元；「臺號」、「特三尾」如對中號碼則依倍數表內所記載之倍數來賠注，如賭客未簽中者，所繳之賭金即歸丙○○所有，而丙○○則每月給付15,000元作為戊○○抄寫牌支及計算下注簽賭金工作之報酬，而以此方式營利。嗣於96年8 月9 日18時35分許，為警持本院核發之搜索票在上開處所執行搜索，當場扣得丙○○所有用以經營六合彩之電話機、計算機各1 台、門號0000000000號手機1 支、六合彩手冊、電話聯絡簿、帳冊各1 本及六合彩簽單、倍數表各1 卷。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○、周李惠花、林桂蓁、邱坤秋於偵查中之供述，已依法具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，再證人丙○○亦經本院傳喚到庭接受交互詰問，自已保障被告之詰問權；又被告未聲請傳喚證人周李惠花、林桂蓁及邱坤秋到庭作證，其已放棄交互詰問之權利。是以，上開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被告之前夫丙○○於警詢中之供述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 條之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄，業經檢察官及被告均表示同意具有證據能力，依上開規定，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭事實，業據被告戊○○坦承不諱，並有證人丙○○於本院審理中及證人周李惠花、林桂蓁、邱坤秋於偵訊中之證述在卷可稽，核與門號0000000000號行動電話與周李惠花家中00-0000000號電話、林佳蓁使用之門號0000000000號行動電話及邱坤秋使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄相符。此外，復有查獲之電話機、計算機各1 台、門號0000000000號手機1 支、六合彩手冊、電話聯絡簿、帳冊各1
本及六合彩簽單、倍數表各1 卷扣案可證及現場照片6 幀在卷可憑，核與被告戊○○自白相符，是本案事證明確，被告上開賭博營利之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按在公共或公眾得出入之場所賭博，僅係刑法第266 條之犯罪成立要件，若同法第267 條及第268 條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為限；意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268 條之罪，（司法院院字第1479號、院解字第3962號解釋意旨參照）。刑法第268 條意圖營利，聚眾賭博罪之所謂「聚眾賭博」，是指聚合多數人而言，參酌司法院釋字第145 號解釋「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內；而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。是刑法上之意圖營利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定。被告戊○○於自己之住所內提供電話、手機供不特定人下注之用，並由賭客各別簽賭之方式主持六合彩賭博，雖形式上並無將賭客聚集於上開被告之住所內，然待各賭客簽賭完畢，化零為整，實質上仍可達成聚集不特定多數人參與賭博之目的，揆諸首揭司法院解釋意旨及說明，被告經營六合彩賭博並與其夫自任組頭之犯行，自符合意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之構成要件。是核被告戊○○於其住所之公眾得出入之場所接受賭客下注簽賭，而與賭客對賭財物，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪；其提供其住所，聚集不特定之賭客前往該址下注簽賭而營利，係犯刑法第268 條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。被告戊○○與其前夫丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(二)又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查利用香港六合彩、臺灣大樂透開彩號碼為對獎號碼，係提供公眾得出入之場所，聚集不特定之人直接至該場所簽賭下注，再於每星期固定開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦是被告聚眾賭博的延續，因此每週重覆的簽賭、對獎，才是「意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博」的常態與典型，如有中斷應是例外。又經營「六合彩」賭博之人，係與簽賭之賭客對賭，是經營六合彩賭博有關普通賭博犯行部分，在上開實際生活上犯罪的典型實施型態而言，亦係具有反覆、延續之特質。本件被告自96年1 月9 日起至同年8 月9 日被查獲止，即於其住所經營「六合彩」賭博，是在其主觀上即有意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之概括犯意，且於每星期二、四、五、六對獎，毫無間斷，在社會客觀通念，亦均可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上開說明，本件被告所為在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，均為「集合犯」，在刑法評價上，均得評價為一罪。被告經營六合彩賭博之行為，同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(三)爰審酌被告戊○○素行尚佳，受有高中畢業之教育程度，其與前夫丙○○共同經營六合彩賭博，助長賭風，破壞社會善良風氣，惟念其犯後坦認犯行，及其所獲利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其職業、收入及社會地位等節諭知易科罰金之折算標準。扣案之門號0000000000號手機1 支，其門號之申請登記人雖為周李惠花，惟係被告與共犯丙○○借用周李惠花之證件所申辦等情，業據證人周李惠花、丙○○及被告戊○○陳明在卷，則實際所有人仍為被告與共犯丙○○，與電話機、計算機各1 台、六合彩手冊、電話聯絡簿、帳冊各1 本及六合彩簽單、倍數表各1 卷，均係共犯丙○○所有，供其與戊○○經營六合彩所用之物，業據被告戊○○陳明在卷，均應刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至扣案之傳真機1 台，經被告戊○○陳明未曾使用過等語在卷（見警卷第5 頁），並無證據證明與本案犯罪有關，爰不併予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知其前夫丙○○並未在屏東縣屏東市○○路504 之1 號住宅內經營六合彩，竟於96年8 月10日11時許，在臺灣屏東地方法院檢察署偵查庭接受偵訊時，供後具結，就丙○○是否經營六合彩及聘請其幫忙六合彩之對案情有重要關係之事實，虛偽證稱：「丙○○係以每月15,000元聘請我擔任會計，我幫他抄寫賭客下注的牌、收賭客的賭金、作帳冊」等語，藉此誣指丙○○始為經營六合彩之組頭，以脫免自身遭刑事訴追，因認被告戊○○涉犯刑法第168 條偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告戊○○涉有上開偽證罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢及偵訊中之證述、證人周李惠花、林桂蓁及邱坤秋於偵訊中之證述及門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、被告於96年8 月10日11時3 分之訊問筆錄、證人結文及丙○○之中華民國身心障礙手冊等為其論據。惟查：
(一)證據能力方面：本件證人即被告之前夫丙○○於警詢中之供述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 條之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄，業經檢察官及被告均表示同意具有證據能力，依上開規定，其於警詢中之證述，自具有證據能力。又證人丙○○、周李惠花、林桂蓁、邱坤秋於偵查中經具結之證述，依刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項規定，亦具證據能力（理由均詳如前述）。
(二)實體方面：訊據被告戊○○固坦承有在上址從事抄寫賭客下注之六合彩牌支及計算客人下注六合彩之簽賭金之事實，惟堅決否認有何偽證之犯行，辯稱：六合彩確實由丙○○所經營，因丙○○車禍後記憶力不好，所以以每月15,000元僱用伊為其抄寫六合彩之牌支、計算賭金等工作，有時他還是像正常人一樣，伊在檢察官訊問時所述並非虛偽供述等語。經查：
⒈證人丙○○雖於警詢時證稱：警方當場查扣之物品均係伊本人的，何用途因伊受傷而記不清楚，均是伊前妻戊○○在使用的，如何經營伊不知道，玩法伊也不知道，每支簽賭多少錢也不知道，係戊○○在經營、接電話及向賭客收賭金等語（見屏警刑偵二字第0960036854號卷第2 頁）、於偵查中證述：伊有時會跟戊○○住在查獲地點，有時會擺路邊攤就睡在路邊，伊因為在一、二個月前出車禍撞到頭，所以都忘記怎麼簽注，都是戊○○在處理所有的簽注事宜等語（見96年度偵字第5271號卷第8 、9 頁），惟觀諸其於警詢、偵訊中之證述：「（問：警方在本處查獲六合彩簽賭站是誰在經營？）是我在經營。」、「（問：你有無在那邊經營六合彩？）是的。（問：六合彩係你在經營，但其他簽賭都是由戊○○在負責？）是的。」，均未曾否認六合彩係由其經營，且係僱用戊○○負責抄牌、計算賭金等情，故是否能以證人丙○○領有身心障礙手冊而認其無力經營六合彩等情，尚嫌率論。
⒉又證人即旺旺彩券行之員工甲○○於本院審理時證稱：旺旺彩券行係丙○○在經營的，伊遇到老闆丙○○時跟老闆打招呼，感覺精神狀況跟正常人一樣，伊的薪水亦係向丙○○領取現金，伊知道被告是負責幫丙○○賣安全帽，有看過1 、2 次被告上樓去幫忙彩券、牌的事情等語（見本院卷第36頁背面、第37頁背面）、證人即被告之女乙○○於本院審理時證述：旺旺彩券行是阿公的房子，伊父母都住在旺旺彩券行裡，父親（丙○○）之精神狀況還好，只是情緒不穩，平時都還好，現在他都在外面賣鞋，父母是因為要改名才離婚，事實上他們的感情很好，也住在一起，伊發現他們離婚也覺得很疑惑，六合彩是爸爸在經營，因為媽媽不可能有這種人脈去經營六合彩，小時候伊就常聽到爸爸在講六合彩簽賭的事情，伊認為是爸爸在經營，因為媽媽從以前到現在都是爸爸的左右手等語（見本院卷第38-40 頁）及證人即被告之妹丁○○於本院審理時證述：被告在彩券行的旁邊賣安全帽，丙○○遇到伊時會點頭打招呼，看不出來有何異樣，伊有時約被告唱歌時，被告會說等她幫「旺仔」（丙○○）抄號碼後再出去，他們家庭的開銷也是丙○○在負責的，丙○○另外還有在賣鞋子，前幾天才看到他在高雄賣鞋等語（見本院卷第40頁背面- 第42頁），經核與證人丙○○於本院審理時證稱：一開始是伊自己做六合彩，是車禍後才叫被告幫伊抄牌，當時伊等已經離婚，伊每月有付15,000元給被告，伊的職業是擺路邊攤，發生車禍後領有身心障礙手冊，精神時好時壞，發作時約有幾個小時，腦筋會一片空白，其他時候就正常，當時伊於警詢中是因為頭腦昏昏的所以說不知道被告在做什麼，伊精神發作的時候什麼事情都不知道，精神時好，伊平時和被告住在一起，有時擺路邊攤太晚時就會睡在車上，約有20天會住在家裡，伊有請弟弟幫忙開車、搬貨，住處1 樓的「旺旺彩券行」是伊拿錢給被告向別人租的，店面是伊岳父的，伊也有請人經營，伊係因事業失敗才和被告離婚，但感情沒有變壞，門號0000000000號行動電話係被告在使用，係伊拜託伊嬸嬸周李惠花借身分證讓伊等去辦手機門號等語並無重大之歧異（見本院卷第22-26 頁），則證人丙○○於本院審理時之上開證述應堪採信。又上開證人甲○○、乙○○、丁○○均證述被告平時精神狀況與正常人無異，亦可經營彩券行、擺設地攤之生意等情明確，佐以證人丙○○於本院審理時受訊時，應答流利，思慮與常人無異之情狀，殊難認為其有何智能障礙或精神狀況嚴重違常使喪失事理判斷之能力，而不能經營六合彩之情事存在；況在領有精神分裂之身心障礙手冊，如能定期就診服藥規律治療下，尚非無時不刻均有不能自我照護、識別能力等心神喪失之狀況，是實無從據被告持身心障礙手冊即認被告並非共同經營六合彩之人。再者，縱使證人丙○○雖於警詢、偵訊中證述對於簽注方法不復記憶、均由戊○○所負責等語，惟證人丙○○所為之上開證述，或在規避己之罪責，或係製作筆錄受訊當時有精神違常之情事均有可能，殊難僅以片斷之供述內容，率而認定證人丙○○並無共同參與六合彩之犯行。
⒊又依被告戊○○於偵訊中所證述之內容觀之，被告並未否認其有抄寫客人簽注六合彩之號碼及計算簽賭金等情，且自始均與其於警詢、本院審理中所稱：伊係以每月15,000元之代價為丙○○抄寫客人簽注之號碼、計算簽賭金之供述相符，則被告上開經具結之供述，實已足認定其有實施賭博六合彩之犯行，並無所謂以此脫免刑責可言，公訴人所指容有誤會。至證人周李惠花、林桂蓁及邱坤秋於偵訊中之證述及門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，均僅能證明周李惠花、林桂蓁、邱坤秋曾撥打周李惠花以其名義借予被告戊○○及證人丙○○申辦之門號0000000000號行動電話簽注六合彩之情，此亦為被告戊○○所不否認有抄牌及接受下注等情，並無從據以推論證人丙○○並未參與經營六合彩之犯行，再證人周李惠花亦於偵訊中證稱：丙○○及被告向伊借手機，伊將手機拿給他們夫妻使用，伊有用家中電話打這支手機號碼簽賭等語（見同上偵卷第46頁），核與證人丙○○證稱：伊向嬸嬸周李惠花借證件申辦手機之基本情節大致相符，是被告與丙○○雖已辦理離婚登記，惟實際上仍為共同生活之夫妻，且用之作為聯絡下注之行動電話門號亦為丙○○所借用申辦者，顯見其就於經營六合彩之本身，應有犯意聯絡，是殊難僅憑上開證人周李惠花、林桂蓁、邱坤秋係向被告下注，即認賭博犯行與丙○○無關。
⒋綜上所述，證人丙○○既經本院認定係與被告戊○○共犯上開賭博犯行，而公訴人所指上開證據均難認被告戊○○於偵查中所供後具結證稱「丙○○係以每月15,000元聘請我擔任會計，我幫他抄寫賭客下注的牌、收賭客的賭金、作帳冊」等語，並非出於虛偽供述之證明，即與偽證罪之要件有違。此外，復查無確切之證據足以認定被告有何公訴人所指之偽證犯行，其犯罪即屬不能證明，依據上開法條規定及判例意旨，自應為無罪之諭知。
⒌至共犯丙○○所涉上開經營六合彩賭博部分，應由檢察官另行為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，刑法第28條、第268 條、第266 條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1
，判決如主文。
本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　7 　　日刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳松檀
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　7 　　日書記官 馮得弟
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
刑法第266條第1項前段(普通賭博罪)
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。