臺灣屏東地方法院97年度訴字第704號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 29 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第704號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○原名陳森鈞
巨庭營造工程有限公司（原名盈誠營造有限公司）公司統一編號：00000000號
上　一　人
代　表　人　己○○
共　　　同
選任辯護人　邱芬凌律師
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5733號、97年度偵字第1851、3351號），本院判決如下：
主 文
戊○○連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，偽造之「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章各壹顆、印文各陸枚均沒收之；又連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，偽造之「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章各壹顆、印文各陸枚均沒收之。
巨庭營造工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共貳罪，各科罰金新臺幣壹拾萬元，各減為罰金新臺幣伍萬元，應執行罰金捌萬元。
事 實
一、戊○○無土木包工業或營造公司執照，為投標國防部軍備局生產製造中心第203 廠（原名庚○○○○○ ○，下稱203 廠）
下列工程（須具備土木包工業或營造公司資格方能投標），意圖獲取不法利益，並基於概括犯意，於民國91年5 月7 日，借用甲○○為代表人之盈誠營造有限公司（下稱盈誠公司，後於94年5 月9 日變更登記代表人為己○○，於96年1 月25日變更登記公司名稱為巨庭營造工程有限公司，簡稱巨庭公司）之名義及證件（俗稱借牌），投標203 廠「廠區護坡整修工程」（由當時聯勤第205 廠即南部發包中心辦理發包作業），與同時投標之弘發營造有限公司、富統營造有限公司競標，由戊○○假借盈誠公司於91年5 月8 日以新臺幣（下同）5,100,000 元之最低價得標；戊○○承上概括犯意，復於91年11月12日，借用盈誠公司名義及證件，投標203 廠「老舊眷舍拆除及圍籬工程」，與同時投標之富盛土木包工業、日友土木包工業、升易營造有限公司、井田土木包工業、瑋聖營造有限公司競標，由富盛土木包工業於91年11月13日以339,900 元之最低價得標，嗣富盛土木包工業放棄決標權，改由出價次低之盈誠公司以545,000 元得標。至甲○○因戊○○為其澎湖同鄉，遂基於概括犯意，容許戊○○借用其執行代表人業務之盈誠公司名義及證件參加投標（甲○○另經檢察官為緩起訴處分），而巨庭公司則因延續盈誠公司之法人格，仍為同一廠商。
二、戊○○於92年7 月上旬，趁203 廠營繕所領班即承辦人丁○○就「廠史館大樓等外牆油漆整修工程」（包工不包料，由203 廠提供油漆）請若干廠商報價之機會，基於行使偽造私文書之概括犯意，先利用不知情之刻印人員，偽造「展猷企業有限公司」（下稱展猷公司）印章及其代表人「吳清源」印章各1 顆（均未扣案），然後在屏東縣屏東市○○街222
號6 樓之3 住處，擅自以展猷公司及吳清源名義編製上述油漆工程之估價單2 紙（含油漆工資、吊車工資各1 紙）及總估價單1 紙，金額分別為51,970元、46,604元及合計98,574元，分別偽造上述2 顆印章之印文，而偽造上述屬私文書之3 紙估價單，再於92年7 月14日前交付丁○○供編製該項工程預算參考之用而行使之；戊○○承上概括犯意，復於92年8 月19日前，擅自以展猷公司及吳清源名義編製上述油漆工程之工程標單2 紙（含油漆工資、吊車工資各1 紙）及工程總標單1 紙，金額分別為51,970元、45,045元及合計97,015元，分別偽造上述2 顆印章之印文，而偽造上述屬私文書之3 紙標單，再於92年8 月19日交付203 廠維護室土木技術員即外包承辦人郭鳳平供各廠商比價之用而行使之，均足生損害於展猷公司、吳清源之信用，及203 廠估價、外包作業之正確性。
三、戊○○另以承盈營造有限公司（下稱承盈公司，公司統一編號：00000000號）名義，以94,500元之最低價標得上述油漆工程，為從事該項工程業務之人。明知203 廠提供之油漆須每日領用、未用完即繳回，除非取得權責長官之放行條外，包商不得將油漆等軍品或空罐帶出營區之規定，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，於92年9 月19日至92年10月29日之施工期間，陸續將業務上因承包上述油漆工程，所持有203 廠提供而尚未用完之油漆共計46罐（每罐1 加崙，有5 箱即20罐未拆箱、20罐拆箱未拆封、6 罐拆封使用未完，另有1 空罐），擅以貨車載回其當時位於屏東縣麟洛鄉○○路之住處置放而侵占入己，再分批運至其當時岳父辛○○位於屏東縣內埔鄉豐田村之倉庫藏放。嗣經辛○○向法務部調查局屏東縣調查站檢舉而查扣上開油漆罐，始悉上情。
四、案經法務部調查局屏東縣調查站報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。但有例外：
㈠證人丙○○、陳一龍於偵查中經依法具結後，對檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項另有規定。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。經查證人丙○○、陳一龍於偵訊中具結作證時，並無任何外力干擾等不可信之情況，被告及辯護人同意證人陳一龍之偵訊結證有證據能力，無意對質詰問，證人丙○○則於審理中經交互詰問，依此項規定，其等之偵訊結證，均有證據能力。
㈡證人陳一龍於法務部調查局屏東縣調查站人員（下稱調查員）詢問中之陳述、檢察事務官勘驗筆錄、軍用油漆勘驗紀錄及勘驗項目紀錄表等，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項另有規定。檢察官引用上開證據，均經被告戊○○及辯護人同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依此項規定，均認有證據能力。
二、訊據被告戊○○固坦承：㈠以盈誠公司名義及證件投標203
廠「廠區護坡整修工程」、「老舊眷舍拆除及圍籬工程」並得標；㈡製刻「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章，並以展猷公司及吳清源名義編製上述油漆工程估價單及標單各3 紙，進而交付行使；㈢上述油漆工程施工期間，明知不得將扣案油漆帶出203 廠，仍將之載回其當時位於屏東縣麟洛鄉○○路之住處置放，且未運回203 廠使用之事實；並對於各該工程發包流程及查獲經過，均不爭執，惟矢口否認有何借牌、偽造文書、業務侵占之犯行，辯稱：㈠伊與甲○○是合作關係，非單純借牌投標；㈡伊製刻使用「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章，係經展猷公司實際負責人乙○○同意；㈢伊將扣案油漆載運回去，係因203 廠下班後，無法繳回未用完之油漆，曾向丁○○報備，且扣案油漆是辛○○從伊車上偷走再檢舉陷害云云。訊據被告巨庭公司之代表人己○○固坦承接手經營盈誠公司及更名為巨庭公司之事實，惟聲稱對甲○○有無容許借牌之犯行並不知情。經查：
㈠被告戊○○於調查員詢問中稱：伊與甲○○係澎湖同鄉，因當時伊沒有營造牌，甲○○是基於同鄉情誼才將盈誠公司牌照借給伊用來承包203 廠發包之相關工程，除營業稅、營所稅及技師薪水由伊負擔外，甲○○沒有另外向伊收取借牌費等語綦詳（見法務部調查局屏東縣調查站卷宗【下稱調查卷】第3 頁）。且證人甲○○於審理中到庭結證稱：確實有說過如調查筆錄所載的話（審判長提示臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5733號偵查卷宗【下稱偵卷】第49～51頁），被告戊○○拿盈誠公司執照投標何等工程，伊都不知道，剛才改稱與被告戊○○是合作關係，乃自己說謊等語明確（見本院卷第74頁），上述證人甲○○調查筆錄記載：伊係基於澎湖同鄉情誼，才將盈誠公司營造牌給予被告戊○○使用等情屬實（見偵卷第50頁），核與被告戊○○於調查員詢問中之自白相符，證人甲○○此番證詞同時使自己陷於容許借牌罪責，業經檢察官給予緩起訴處分確定，衡情當無自陷己罪而誣陷被告戊○○之理。嗣被告戊○○雖改稱：伊與甲○○是合作關係云云，除牴觸其自白及證人甲○○之證詞外，亦無其他證據以實其說，故被告戊○○辯解顯難置信，應以被告戊○○前於調查員詢問中自白借牌等語較為可採，且有盈誠公司設立登記表、變更登記表、巨庭公司變更登記表各1 件（見本院卷第18～23頁），及203 廠「廠區護坡整修工程」、「老舊眷舍拆除及圍籬工程」卷宗各1 本附卷可稽，從而，被告戊○○先後借牌投標之犯行，應堪認定。而甲○○於執行盈誠公司代表人業務時，概括容許被告戊○○借牌之犯行，亦堪認定。
㈡被告戊○○坦承製刻「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章，並以展猷公司及吳清源名義編製估價單及標單各3
紙，進而交付行使之事實（見本院卷第31頁），並經證人丙○○於偵查、審理中結證稱：展猷公司實際負責人係伊本人及其夫乙○○，登記負責人吳清源乃其胞弟，乙○○兩年前中風後，現由伊負責，被告戊○○所編製展猷公司估價單及標單的大、小章（檢察官於偵訊中提示）不是展猷公司的，伊不知道這件油漆工程，也沒有同意被告戊○○以展猷公司的名義參與估價或投標等語明確（見偵卷第324 、326 頁、本院卷第70頁背面～第72頁背面），復有203 廠「廠史館大樓等外牆油漆整修工程」卷宗（見調查卷第150 ～185 頁）、被告戊○○以展猷公司及吳清源名義編製之估價單、標單各3 紙（見調查卷第183 ～185 頁、偵卷第244 頁～第245 頁正背面）在卷可考。至被告戊○○於偵訊中辯稱：有無經乙○○同意，因時間久遠，實在不記得云云（見偵卷第324 頁），嗣於準備程序改稱：有獲得乙○○同意云云，並提出展猷公司之聲明書1 紙（經證人丙○○證稱該紙聲明書為真正）作為佐證（見本院卷第34頁），但證人乙○○於審理中到庭結證稱：伊中風，什麼都不記得等語（見本院卷第89頁背面～第91頁），而上述聲明書係稱「茲對戊○○擅自盜刻本展猷企業有線公司印章乙事，經戊○○解釋澄清及詳查相關案情無誤後，係由本公司負責人同意對此案不提出法律告訴，亦不予追究。為維護本公司之商譽，日後戊○○如再有偽造本公司私密文書或假偽本公司名義之一切行為，則本公司將循求法律途徑解決，特此聲明」，乃被告戊○○向展猷公司負責人澄清解釋後，獲得諒宥，益見該公司於被告戊○○製刻上述印章、製作估價單及標單前，均不知情，更遑論有何授權，適足以反證其辯解不可信，無從推翻其他證據之證明力，是被告戊○○先後偽造展猷公司估價單、標單各3 紙進而行使之犯行，堪以認定。
㈢被告戊○○坦承以承盈公司名義標得上述油漆工程，施工期間，明知不得將扣案油漆帶出203 廠，仍將之載回其當時位於屏東縣麟洛鄉○○路之住處置放，且未運回203 廠使用之事實（見本院卷第31頁正背面、調查卷第4 ～5 頁），核與證人即203 廠維護室主任陳一龍於調查員詢問、檢察官偵訊中證述：上述油漆工程包工不包料，由203 廠提供油漆給得標廠商施工使用，未用完應繳回203 廠，除非取得權責長官放行條，包商不得將油漆等軍品或空罐帶出營區等語相符（見偵卷第20～22、23頁），並經證人辛○○於審理中到庭結證稱：「被告戊○○載運回來，我說這是不明物品，被告戊○○叫我找人問問看有無人要用這些油漆，我說這些東西那麼多，上面有寫是軍用品，不可以隨便拿去用……被告戊○○說他去工作的營區剩下的，裡面的人叫他載運出來的……我認為那個東西是不正當的，所以我叫他把油漆載走，但他不載運，所以我才通知調查站的人來處理……我看到被告戊○○一共有三次載運回來這些油漆，這三次我都有看到，我看到時只有被告戊○○一個人」等語歷歷（見本院卷第78～79頁），復有前揭203 廠「廠史館大樓等外牆油漆整修工程」卷宗（見調查卷第150 ～185 頁）、檢察事務官勘驗筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份及扣押物入庫照片2 張（見臺灣屏東地方法院檢察署94年度他字第37號偵查卷宗【下稱他卷】第76 ～84 頁）、軍用油漆勘驗紀錄及勘驗項目紀錄表、扣押現場（辛○○位於屏東縣內埔鄉豐田村之農舍倉庫）照片16張（見調查卷第189 ～199 頁）附卷可證，事證明確。至被告戊○○辯稱：於下班時間後將未用完油漆攜出營區一節，曾向丁○○報備云云，然其於審理中亦供承：丁○○確實有告訴伊，剩餘的油漆不可以帶回家等語明確（見本院卷第76頁背面），證人丁○○於審理中亦到庭結證稱：「依照規定沒有用完是要繳回庫房，但是我們是四點半下班，有時候如果被告戊○○提早完工而我們還沒下班，被告戊○○會交回庫房，如果我們已經下班，我們有告訴廠商要把剩下的油漆放在工地不可以攜帶出去，而且門口有衛兵管制，也不會允許他們帶出去……我沒有同意被告戊○○將油漆帶回家過，他也沒有告訴過我他有剩餘的油漆要帶回家」等語明確（見本院卷第75頁、第76頁背面），被告戊○○所辯顯然無據；且若依其所辯，理應翌日即將帶回家之油漆帶回營區優先使用，則不致累積扣案油漆達46罐，被告戊○○就此表示「我無法解釋」（見本院卷第96頁背面），況依前揭現場照片及勘驗項目紀錄表等，從扣案油漆有5 箱即20罐未拆箱、20罐拆箱未拆封，僅有6 罐拆封使用未完之情狀觀之，其顯無將帶回之油漆於隔日繼續使用之意，其陸續擅自載回扣案油漆且未繳還之行為，自難謂無侵占入己之意圖。
㈣綜上所述，被告戊○○辯解皆不足採，事證明確，其借牌投標、偽造文書及業務侵占之犯行，暨盈誠公司代表人甲○○容許借牌之犯行，均堪以認定，故被告戊○○、盈誠公司應予依法論科。
三、被告戊○○及被告巨庭公司前代表人甲○○行為後，94年1
月7 日修正、同年2 月2 日公布之刑法修正條文（下稱新法），業於95年7 月1 日施行，新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。準此以言：
㈠法定刑有罰金者，依修正前刑法第33條第5 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，罰金為銀元10元（即新臺幣30元）以上；相較於新法第33條第5 款規定，罰金為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，新法對被告未較有利。㈡修正前刑法第56條連續犯之規定，將多次犯行以一罪論，並加重其刑至二分之一，新法已刪除，原屬連續犯之多次犯行，須分論併罰，新法對被告未較有利。
㈢宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，依修正前刑法第51條第5 款規定不得逾20年；相較於新法同條款規定不得逾30年，新法對被告未較有利。
㈣比較結果，新法均未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之從舊原則，應一體適用其行為時之法律。
四、核被告戊○○如事實欄所示之行為，係犯違反政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪。如事實欄所示之行為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；其偽造印章、印文乃偽造文書之階段行為，偽造文書之低度行為，復為行使偽造文書之高度行為所吸收，均不另論罪；其利用不知情之刻印人員偽造印章，為間接正犯。如事實欄所示之行為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。其先後借牌投標、先後行使偽造私文書、先後業務侵占，均各自時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，分別為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別以一罪論，並加重其刑。其連續犯借牌投標罪、行使偽造私文書罪、業務侵占罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。被告巨庭公司前代表人甲○○，因執行業務犯違反政府採購法第87條第5 項後段之容許借牌投標罪，顯係基於概括犯意容許被告戊○○借牌投標，亦為連續犯；然而公司既不具有犯罪能力，自無所謂概括犯意之存在（最高法院92年度台上字第4025號判決要旨參照），被告巨庭公司因甲○○先後容許借牌2 次，依政府採購法第92條科以該條之罰金，應分論併罰之。爰審酌被告戊○○貪圖金錢，一而再使用借牌及偽造文書之手段取得包攬工程之利益，妨害政府採購發包之公正性，進而難免影響工程品質，且足生損害於他人之信用，又從承包之工程侵占業主提供之物料，撈取不法利益，對社會經濟秩序之危害非淺，又飾詞否認犯行，毫無悔意，可見犯後態度不佳，惟念被告戊○○尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚非惡劣，且並無證據足認被告戊○○因此獲得暴利，至巨庭公司僅係因前任代表人犯罪而應科罰金等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，被告所犯本案之罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條所列不予減刑之情形（業務侵占部分，雖屬該條例第3 條第1
項第15款之罪，然本院宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月），應依同條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其刑期或金額二分之一，再定其應執行之刑。被告戊○○偽造之展猷公司及吳清源印章各1 顆，偽造之估價單及工程標單上有偽造之展猷公司及吳清源印文各6 枚，上述偽造之印章2 顆及印文12枚，均不能證明已滅失，應依刑法第219 條宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第336 條第2 項、第210 條、第216 條、第219 條，修正前刑法第56條、第51條第5 款、第7 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 江振源
法 官 蔡嘉裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），其未敘述上訴理由者，至遲應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀，切勿逕送上級法院。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日書記官 許倬維
附錄論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。