臺灣屏東地方法院98年度訴字第470號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第470號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　巷61弄

　　　　　　　　　　現另案羈押於臺灣屏東看守所

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第169 號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向而於92年6 月17日出所，由本院以92年度少調字第169 號裁定不付審理確定。又於94年間因搶奪、竊盜、侵占及違反毒品危害防制條例等案件，經本院以93年度訴字第960 號、94年度訴字第586 號判決分別判處有期徒刑4 月、8 月、罰金銀元1200元及有期徒刑10月確定，定執行刑為有期徒刑1 年8 月及罰金銀元1,200元，並於95年8 月24日執行完畢。復因施用毒品案件，經本院於以96年度訴字第147 號判決判處有期徒刑1 年，嗣經減刑為有期徒刑6 月確定，末因違反陸海空軍刑法之暴行脅迫罪及施用毒品案件，經國防部南部軍事地方法院以96 年 度訴字第142 、149 號判決分別判處有期徒刑1 年6 月及1 年確定，上開案件並於97年8 月31日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1 月21日凌晨0 時許，在其屏東縣屏東市○○里○○○路○ 段376 巷61弄3 號住處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次；又於98年1 月21日上午10時20分許前某日，復基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有甲基安非他命1 包（驗後淨重0.061 公克），嗣為警於98年1 月21日上午10時20分許，持本院核發之搜索票，在其位於屏東縣屏東市○○○路○段376 巷61弄3號住處，扣得海洛因11包（合計淨重15.25 公克）、甲基安非他命1 包（驗後淨重0.061 公克）、含有海洛因殘渣袋11個、含有海洛因及甲基安非他命殘渣袋13個、含有海洛因殘渣之注射針筒4 支及被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之束帶4 條。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分（有關下列認定事實所憑傳聞證據之證據能力）：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈡經查，本件被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，且於本院準程序時被告已表明對於各該傳聞證據所為之人，不行使詰問權等語（本院98年5 月20日準備程序筆錄），復於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之5 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、訊據被告固承坦於上開時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有何持有甲基安非他命之犯行，辯稱：甲基安非他命是「小煜」放在我家的云云，經查：

㈠本件被告有於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；又被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗後確呈嗎啡陽性反應，有偵查卷存尿液採證編號姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙可資證明；再者，扣案注射針筒4 支確呈海洛因陽性反應，有本院卷存檢驗照片8 幀可證，此外並有扣案含有海洛因殘渣之注射針筒4 支、束帶4 條、含有海洛因殘渣袋11個、含有海洛因及甲基安非他命殘渣袋13個可參。另被告上開戒毒療程，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，被告於上開時、地施用第一級毒品犯行，應可認定。

㈡又於98年1月21日10時20分許，在被告位於屏東縣屏東市○○里○○○路○段376 巷61弄3 號住處扣得白色晶體1 包，有偵查卷搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、照片8 幀可證。再者，扣案之白色晶體經送驗，確實為甲基安非他命，驗後淨重0.061 公克，亦有偵查卷存高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙可查，是被告持有甲基安非他命之犯行亦可認定。被告雖以上詞置辯，然並未提出「小煜」正確姓名或其他年籍資料以供本院查證，是其所辯自難信為真實。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈡吸收犯：被告因施用第一級毒品海洛因而持有海洛因，並進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈢累犯：被告有上開有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有上開卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈣數罪併罰：被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低，且持有第二級毒品尚未為施用等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

㈥沒收：

①扣案甲基安非他命1 包（驗後淨重0.061 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。

②扣案含有海洛因殘渣袋11個、含有海洛因及甲基安非他命殘渣袋13個、含有海洛因殘渣之注射針筒4 支，因分別與毒品海洛因、甲基安非他命不能析離，而視同毒品，均應依毒品危害防制例第18條第1 項規定，予以沒收銷燬之。

③扣案束帶4 條，為被告所有，且係供被告施用第一級毒品海洛因所用，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

④扣案海洛因11包（合計淨重15.25 公克），因被告另涉販賣第一級毒品海洛因，並經檢察官列為該案之證物，有本院卷存起訴書可參，顯與本件施用毒品無涉，爰不另為沒收之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第2項：持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。