臺灣屏東地方法院98年度訴字第889號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 07 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第889號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　洪耀臨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5051、5052號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話貳具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各壹張）、鐵盒壹個、葡萄糖壹包、夾鏈袋肆拾柒包，均沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年間某日，在屏東縣不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「魔鬼」之成年男子，以每錢新臺幣（下同）2 萬元之價格販入若干海洛因，再自行摻入葡萄糖分裝，並以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話，作為販賣上開毒品之聯絡工具，而為下列販賣行為：
㈠98年5 月6 日18時許，潘國淵撥打乙○○上開0000000000號行動電話，約定在屏東縣萬巒鄉萬巒國中附近，以500 元價格購買海洛因1 包，乙○○隨即前往交付毒品予潘國淵，並收取金錢。
㈡98年5 月7 日15時33分許，潘國淵撥打乙○○上開0000000000號行動電話，約定在屏東縣萬巒鄉萬巒國中附近，以500
元價格購買海洛因1 包，乙○○隨即前往交付毒品予潘國淵，並收取金錢。
㈢98年5 月初某日6 時許，王文東至屏東縣萬巒鄉○○村○○路1 之2 號乙○○經營之「好朋友小吃部」前，以500 元價格向乙○○購買海洛因1 包。
㈣98年5 月初某日13時許，官大興至上開乙○○經營之「好朋友小吃部」附近樹下，以500 元價格向乙○○購得海洛因1
包。
㈤98年5 月中旬某日6 時許，王文東至前開乙○○經營之「好朋友小吃部」前，以500 元價格向乙○○購得海洛因1 包。㈥98年5 月31日16時許，官大興撥打乙○○上開0000000000號行動電話，約定在前開乙○○經營之「好朋友小吃部」，以500 元價格向乙○○購買海洛因1 包，官大興並以冬瓜貨款抵銷毒品價金。
㈦98年7 月7 日17時許，潘國淵撥打乙○○上開0000000000號行動電話，約定在上開乙○○經營之「好朋友小吃部」，以500 元價格購買海洛因1 包，乙○○隨即交付毒品予潘國淵，並收取金錢。
㈧98年7 月8 日17時許，潘國淵撥打乙○○上開0000000000號行動電話，約定在上開乙○○經營之「好朋友小吃部」，以500 元價格購買海洛因1 包，乙○○隨即交付毒品予潘國淵，並收取金錢。
㈨98年7 月9 日17時許，潘國淵撥打乙○○上開0000000000號行動電話，約定在上開乙○○經營之「好朋友小吃部」，以500 元價格購買海洛因1 包，乙○○隨即交付毒品予潘國淵，並收取金錢。嗣於98年7 月10日16時許，為警持搜索票至乙○○上開屏東縣萬巒鄉○○村○○路1 之2 號居處搜索，扣得海洛因4 包（驗後合計淨重18.40 公克，純質淨重4.23公克）、電子磅秤1 個、行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、鐵盒1 個，及供預備販賣毒品使用之葡萄糖1 包及夾鏈袋47包，而查獲上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第36、52頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5
規定，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人潘國淵、王文東、官大興於警詢或偵訊證述情節大致相符。扣案第一級毒品海洛因4 包經送驗結果，合計淨重18.40 公克，純度22.97 ％，純質淨重4.23公克，確為第一級毒品海洛因無誤，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7 月31日調科壹字第09823020930 號鑑定書附卷可稽（偵卷第58頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又證人潘國淵、官大興與被告所有門號0000000000、0000000000號行動電話間之聯繫狀況，亦有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1 份在卷可佐，足徵被告確實有於前揭時間以電話與3 位證人聯繫販賣毒品情事。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等資料附卷可稽，及電子磅秤1 個、行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、鐵盒1 個、葡萄糖1 包、夾鏈袋47包扣案可資佐證。是被告前開自白與事實相符，洵堪採信，被告確有於上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人潘國淵、王文東、官大興之事實無誤。本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、新舊法比較：
按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，惟本次修正條文未另定施行日期，致其應自何時起生效施行，係應依毒品危害條例條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定：「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議；惟參照毒品危害條例條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，是前揭毒品危害防制條例第36條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函釋理由）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告上開事實㈠至㈤行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月22日施行，自應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠查被告上開事實㈠至㈤行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2 千萬元，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡被告上開事實㈠至㈤行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後此條文增列第2 項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
㈢按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4 條第1 項及第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較後，新法法定刑雖較重，然因被告於偵查及審判中均自自（詳後述），且本件未宣告併科罰金之處罰，故依刑法第2 條第1 項但書規定，被告上開事實㈠至㈤行為，應適用修正後之新法較有利於被告，是以本件應就第17條減輕其刑之規定先為比較，依上開比較結果，以修正後之第17條對被告較為有利，自應全部適用98年5 月20日修正公布、同年5 月22日施行之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定處斷。
㈣至被告上開事實㈥至㈨行為，本在前開毒品危害防制條例新法修正施行之後，自應逕行適用修正後之規定，而無新舊法比較適用之問題，先予敘明。
三、被告上開事實㈠至㈨販賣海洛因予證人潘國淵、王文東、官大興，核其9 次所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上開9 罪犯意各別，行為互異，本院自應分別論罪，合併處罰。又毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，本件被告於警詢、偵訊業已自白其販賣海洛因予潘國淵、王文東、官大興，復於本院審理時坦承上開犯行而自白，依據前開說明，符合偵、審自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告雖認其有供出毒品來源，請求適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，然經警員甲○○於本院審理證稱：被告所供之人還在監聽，結果還不知道，尚未收案等語明確（本院卷第53頁），本院復函詢臺東縣警察局大武分局此節，該局回函表示被告所供之人作風小心謹慎，通聯情形寥寥無幾，均以閒聊為主，未談販毒事宜，未發現具體事證，此有臺東縣警察局大武分局回函可按（本院卷第87頁），尚難認被告有何供出毒品來源而查獲正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。
四、被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟其每次販賣毒品所得僅500 元，數量甚少、金額亦低，獲利有限，扣案海洛因驗後合計純質淨重亦僅4.23公克，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之無期徒刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其坦承犯行，態度良好，販賣次數非多，係少量小額販賣，價額不高，販賣所得合計僅4,500 元，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，並無前科，教育程度高職畢業等一切情狀，並參酌蒞庭檢察官之求刑意旨，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。復依其販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權如附表所示，並依法執行最長之褫奪公權5 年，以示懲儆。
五、扣案第一級毒品海洛因4 小包，合計淨重18.40 公克，純度22.97 ％，純質淨重4.23公克，有上開鑑定書附卷可稽，為查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；上開包裝袋裝填海洛因，衡情已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案電子磅秤1
個、行動電話2 具（含門號0000000000、0000 000000 號SIM 卡各1 張）、鐵盒1 個，均係供被告分裝調和毒品及持以對外聯繫販賣海洛因所用之物，且均為被告所有，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。扣案葡萄糖1 包及空夾鏈袋47包，為被告所有供預備分裝調和毒品販賣之用，業據其供明無誤，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1
項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告各次販毒所得各為500 元，合計4,500 元，雖未扣案，仍應依據前開規定及說明宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款、第38條第1 項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 劉怡孜
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日書記官 張孝妃
附表：
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│事實 │主文 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈠ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話壹│
│ │具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、鐵盒壹個，均沒收之；│
│ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈡ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話壹│
│ │具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、鐵盒壹個，均沒收之；│
│ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈢ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、鐵盒壹個，│
│ │均沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│
│ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈣ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、鐵盒壹個，│
│ │均沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│
│ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈤ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、鐵盒壹個，│
│ │均沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│
│ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈥ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話壹│
│ │具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、鐵盒壹個，均沒收之；│
│ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈦ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話壹│
│ │具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、鐵盒壹個，均沒收之；│
│ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈧ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話壹│
│ │具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、鐵盒壹個，均沒收之；│
│ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │時，以其財產抵償之。 │
├───┼────────────────────────────┤
│㈨ │乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。│
│ │扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重壹捌點肆零公克，純│
│ │質淨重肆點貳叁公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個、行動電話壹│
│ │具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、鐵盒壹個、葡萄糖壹包│
│ │、夾鍊袋肆拾柒個，均沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
└───┴────────────────────────────┘
附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。