臺灣屏東地方法院99年度訴字第385號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 23 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第385號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳季庭
選任辯護人　吳忠諺律師
被　　　告　謝勝松
選任辯護人　柳聰賢律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7436號），本院判決如下：
主 文
陳季庭犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
謝勝松犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、陳季庭係天時工程有限公司（下稱天時公司）之負責人，以承包工程為業，為從事業務之人；謝勝松則係交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區工程處）甲仙工務段幫工程司，職務內容包含監造第三區工程處發包之工程，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣第三區工程處於民國97年2 月間公開招標辦理「181 線高美大橋橋基保護工程」，主要工程項目為高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42 沈箱基礎加固低壓固結灌漿工程（下稱系爭工程），於97年2 月22日由銘宸營造有限公司（下稱銘宸公司）以總工程價款新臺幣（下同）779 萬元得標，並於同年4 月1 日申報開工施作，銘宸公司並將系爭工程中之混凝土、鋼筋及模板等工程項目交由協力廠商天時公司負責施作，及由該天時公司之負責人陳季庭負責填寫施工日報表；謝勝松因受第三區工程處之指派，擔任系爭工程之監造工作。詎陳季庭、謝勝松竟分別為下列行為：
㈠陳季庭明知依181 線高美大橋橋基保護工程設計圖（下稱設計圖），於施作系爭工程時，須先組立模板後再行灌漿，並應分內外層進行施工，竟於97年4 月7 日至11日施作高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程及於97年4 月12日至17日施作高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程時，僅對高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42 橋基綁紮鋼筋、填充基石，直接澆置混凝土，而未組立模板，並意圖為自己不法之所有，基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意，於如附表一所示之日期，在業務上所製作之如附表一所示之施工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表一所示之不實事項，並於每月不定期日陳報第三區工程處而行使之，復於97年4 月20日（工程估驗款計價表誤載為96年4 月20日），在業務上所製作之工程估驗計價明細表「軀體模板製作及裝拆」列，記載本期及截至本期已施作1,559 平方公尺、估驗金額38萬6,632 元等不實內容，及於工程估驗款計價表記載請款323 萬1,748 元（估驗計價總金額為340 萬1,840 元，其中5%即17萬92元為保留款，即340 萬1,840 元－17萬92元＝323 萬1,748 元；下列相同金額之計算方式均同）等不實內容後，先交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章後，再交由謝勝松審核、層轉第三區工程處相關人員核章而行使之，致第三區工程處陷於錯誤，通知銘宸公司領款，銘宸公司乃得溢領「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元（即38萬6,632 元×95% ＝36萬7,300.4 元；其餘5%即1 萬9,331.6 元作
為保留款；下列相同金額之計算方式均同），再由銘宸公司匯款至天時公司之帳戶，足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。
㈡謝勝松明知天時公司於施作系爭工程時並未組立模板，竟基於行使公務員登載不實文書及對監督事務圖利之犯意，於如附表二所示之日期，在職務上所掌之如附表二所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表二所示之不實事項，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使之，謝勝松並於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，明知上揭資料內容與實際施作情形不符，竟故違公共工程施工品質管理作業要點之規定，將上開不實之工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表充為自己所製作，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄核章同意而為不實之登載後，層轉第三區工程處相關人員核章而行使，致第三區工程處陷於錯誤，通知銘宸公司領款，銘宸公司乃得溢領未施作「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元，謝勝松計間接圖利銘宸公司36萬7,300.4 元，足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告謝勝松雖辯稱其質疑檢舉照片之真實性，故主張無證據能力云云（見本院卷㈠第24、34頁、第24頁背面）。惟按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範，而照片乃由機器之操作而忠實地呈現影像之再造，況係透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認上開檢舉照片之性質係非供述證據，核非屬傳聞證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之適用，且被告謝勝松並未提出事證說明上開檢舉照片有何偽造、變造或違法取得之處，上開檢舉照片自有證據能力；惟本院並不以上開檢舉照片為認定被告謝勝松犯罪事實存在之證據，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳正偉、吳莉娜、黃再發、證人即共同被告陳季庭、謝勝松（被告陳季庭、謝勝松於警詢時互為證人）於警詢時證詞之證據能力，業經被告陳季庭、謝勝松於本院準備程序中聲明異議（見本院卷㈠第24頁、第24頁背面），另查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159 條第1 項之規定，應認證人陳正偉、吳莉娜、黃再發、證人即共同被告陳季庭、謝勝松於警詢時之證述，對於被告陳季庭、謝勝松而言並無證據能力。
三、本判決下列所引用被告陳季庭、謝勝松以外之人於審判外之陳述及相關書證等（上開、除外），檢察官、被告陳季庭、謝勝松於準備程序中均不爭執其證據能力（見本院卷㈠第24頁、第24頁背面），本院亦查無有違法取證之情，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳季庭矢口否認有行使業務登載不實文書及詐欺取財等犯行；被告謝勝松則矢口否認有行使公務員登載不實文書及對監督事務圖利等犯行，分別辯稱：
㈠被告陳季庭辯稱：其有購進並組立模板，但因橋基保護措施有崩塌之危險，所以為避免工安事故及趕於汛期前完工，才未依一般程序申請變更設計，而逕澆置混凝土、未組立模板，且所需成本高於原若組立模板之成本，故其無不法所有之意圖及得利；其於業務上登載不實事項，亦係為呈現實際支出成本，第三區工程處核發之工程款並無增加，故無生損害之情形（見本院卷㈠第24、65至67、206 至210 頁）。
㈡被告謝勝松辯稱（見本院卷㈠第24、27至34、152 、153 、155 、171 至175 頁；本院卷㈡第37頁）：
⒈其因善意信賴銘宸公司之施工日報表、證人陳正偉、吳莉娜之查驗，以為工程已竣工，才填載監工日報表，其無公務員登載不實之犯意。
⒉其有告知證人陳季庭要組立模板始得澆置混凝土，證人陳季庭亦予以允諾，且因已灌漿完成，外觀無從查驗，其業務亦繁忙，及欲趕在汛期前完工，其才誤信證人陳季庭有組立模板，其並無圖利及明知違背法令之故意，應僅係行政疏失。⒊公共工程施工品質管理作業要點非屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
⒋證人陳季庭因未組立模板，致耗費更多成本，且系爭工程經檢舉後，第三區工程處已命銘宸公司拆除重做，並扣回工程款279 萬789 元，可見其並未使私人得不法利益。
二、經查：
㈠被告陳季庭部分
⒈被告陳季庭係天時公司之負責人，以承包工程為業，為從事業務之人，緣銘宸公司於97年2 月22日以總工程價款779 萬元得標取得第三區工程處公開招標之「181 線高美大橋橋基保護工程」，天時公司即因銘宸公司之分包，負責系爭工程之混凝土、鋼筋及模板等工程項目之施作，並由被告陳季庭負責施工日報表之填寫。被告陳季庭明知依設計圖，於施作系爭工程時，須先組立模板後再行灌漿，並應分內外層進行施工，竟於97年4 月7 日至11日施作高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程及於97年4 月12日至17日施作高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程時，僅對高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42 橋基綁紮鋼筋、填充基石，直接澆置混凝土，而未組立模板，並於如附表一所示之日期，在業務上所製作之如附表一所示之施工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表一所示之不實事項，並於每月不定期日陳報第三區工程處而行使之，復於97年4 月20日，在業務上所製作之工程估驗計價明細表「軀體模板製作及裝拆」列，記載本期及截至本期已施作1,559 平方公尺、估驗金額38萬6,632 元，並於工程估驗款計價表記載請款323 萬1,748 元等不實內容後，先交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章後，再交由證人謝勝松審核、層轉第三區工程處相關人員核章而行使，致第三區工程處陷於錯誤，通知銘宸公司領款，銘宸公司乃得溢領「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元，再由銘宸公司匯款至天時公司之帳戶等事實，業經被告陳季庭於警詢、偵訊及本院審理時供承屬實（見調查卷第11頁背面；偵查卷㈡第14至17頁；本院卷㈠第25至26頁、第143 頁背面），與證人即第三區工程處查驗員陳正偉於本院審理時所證系爭工程應先綁鋼筋再組立模板，然後才灌漿，但其於97年4
月9 日查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基時，未見有組立模板，於同月11日再次查驗時，則已澆置混凝土完成，其不知有無組立模板等語（見本院卷㈠第87頁、第87頁背面、第88頁背面），證人即第三區工程處查驗員吳莉娜於本院審理時所證系爭工程應先綁鋼筋再組立模板，然後才灌漿，但其於97年4 月15日查驗高美大橋編號P41 、P42 橋基時，未見有組立模板，於同月17日再次查驗時，則已澆置混凝土，其未見到有組立模板等語（見本院卷㈠第91頁至第93頁背面），及證人即銘宸公司負責人黃再發於本院審理時所證其為「181 線高美大橋橋基保護工程」之承包商，其有分包系爭工程之混凝土、鋼筋及模板等工程項目予天時公司，並有告知陳季庭須組立模板，其係經第三區工程處政風室約談才知道系爭工程未組立模板等語（見本院卷㈠第94頁背面、第95頁），互核相符，並有第三區工程處開標紀錄1 份、設計圖1 份、如附表一所示之施工日報表32份、工程分期查檢申請報告表4 份、第三區工程處97年4 月28日三工養字第0970310203號函1 份、工程估驗款計價表1 份、工程估驗計價明細表1
份、會勘紀錄1 份、現場開挖紀錄2 份、第三區工程處98年7 月23日三工養字第0980319757號函1 份、第三區工程處甲仙工務段99年12月31日三工甲字第0991004014號函1 份、匯款申請書回條1 張在卷可稽（見調查卷第22、28、30至31、72至77、110 至113 、132 、133 、145 、146 、151 、152 頁；偵查卷㈡第96、97頁；附件卷第120 至122 頁；本院卷㈠第166 、167 頁），堪信為真實，可見被告陳季庭明知未於施作系爭工程時組立模板，卻於如附表一所示之施工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表記載上開不實事項，進而將該等文書陳報至第三區工程處，致第三區工程處誤以為於施作系爭工程時有組立模板而陷於錯誤，因此核撥「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元，被告陳季庭行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，堪以認定。
⒉被告陳季庭固以前詞置辯，並舉證人鄔坤民、吳梓豪、黃再發、陳正偉、吳莉娜之證詞、照片、鑑定報告書為證。惟查：
⑴依被告陳季庭所提出之照片2 張所示（見本院卷㈠第69頁），其上並無日期之記載，則該2 張照片是否確為於如附表一所示之施工期間所拍攝，容有疑問；又被告於如附表一所示之施工期間並無組立模板之情，業經被告陳季庭迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承屬實（見調查卷第10至11頁；偵查卷㈡第15、156 、157 頁；本院卷㈠第143 頁背面），並經本院認定如上，被告陳季庭嗣於本院審理時一度翻異前詞，陳稱其有組立模板，並舉證人鄔坤民於本院審理時所證曾有組立模板云云為證（見本院卷㈠第146 頁背面），非無可能為卸責、迴護之詞，被告陳季庭、證人鄔坤民上開所陳，均尚難採信；再者，依被告陳季庭之辯詞、證人鄔坤民、吳梓豪、黃再發之證詞（見調查卷第24頁；本院卷㈠第95頁、第146 頁背面），縱被告陳季庭雖曾購入模板，惟參之設計圖所示（見附件卷第121 頁），明確記載「擋土牆各項施做數量依現地施作數量實作實算」，而工程詳細價目表、施工日報表亦個別記載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目（見工程契約卷第5 頁；偵查卷㈡第120 頁），可見模板必須已實際運用在系爭工程上，始得據以列入施工數量、工程款之計算，故被告陳季庭將僅購入但未實際運用在系爭工程上之模板列入如附表一所示之施工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表之計算，即與上開契約規定不符，被告陳季庭上開所辯其有購入並組立模板，故無登載不實或詐欺取財云云，並無理由。
⑵被告陳季庭為證明橋基保護措施有崩塌、造成工安事故之危險，固提出照片5 張為證，然據被告陳季庭所提出之照片5
張所示（見本院卷㈠第70至72頁），其上並無日期之記載，則是否確為於如附表一所示之施工期間所拍攝，即有疑義，再者，依卷附上開照片1 張所示（見本院卷㈠第71頁），高美大橋編號P29 橋基處明顯有模板之組立及組立過模板之痕跡，與經檢舉後於99年6 月10日在高美大橋編號P29 橋基重新施作之照片2 張相同（見附件卷第89頁；本院卷㈠第133
頁），益徵被告陳季庭所提出之上開照片1 張非屬於如附表一所示之施工期間所拍攝，應屬虛假，且依設計圖（見附件卷第121 頁），系爭工程本即係在橋墩沈箱外側保護措施下50公分施作系爭工程，天時公司既分包系爭工程，則其所屬勞工當因天時公司之指示瞭解施工位置，而自願承擔風險，被告陳季庭所辯因於河床下施工，故對勞工安全造成威脅云云，顯屬無據。復證人黃再發雖於本院審理時證述其事後聽陳季庭說橋基有位移及崩塌之情形，為了安全，所以不能組立模板云云（見本院卷㈠第95頁背面），然證人黃再發並未於施工現場親身經歷、目擊施工情形，其上開所證僅係轉述因未按設計圖施工而遭檢、警偵查之被告陳季庭之辯詞，尚難憑信；至證人鄔坤民雖於本院審理時證稱施工期間有崩塌之危險，然卻又證稱於施工期間並未就該危險予以補強（見本院卷㈠第146 頁背面、第147 頁），則是否確有危難之發生，顯有疑問，且縱有危難，採取不組立模板之措施，亦不足以達成避免危難之目的，二者顯欠缺關連性，況依檢舉人所提出原施工照片2 張所示（見偵查卷㈠第59頁），被告陳季庭於原施工時，既得以鋼筋網置於泥土內而不崩塌，則於斯時在鋼筋網外組立模板、澆置混凝土而不崩塌，即屬輕而易舉之事，被告陳季庭欲以避免危難阻卻違法，要非可取；另依第三區工程處之施工紀錄（見附件卷第31頁背面至第41頁），汛期固將至，然於如附表一所示之施工期間，汛期並未來到，被告陳季庭自不應以事後溪水暴漲，作為其於施工期間未組立模板卻於業務上所掌文書登載不實、詐欺取財之合法化事由，否則豈非認同被告陳季庭得藉由汛期將至之事由而不受設計圖規範恣意施作系爭工程？被告陳季庭上開所辯因橋基保護措施有崩塌之危險，為避免工安事故及趕於汛期前完工，才未組立模板云云，不足說服本院形成有利被告陳季庭之認定。
⑶被告陳季庭另辯稱其因澆置更多之混凝土，致所花費之成本高於原若組立模板之成本云云，並舉證人陳正偉、吳莉娜於本院審理時之證詞、鑑定人張志成、吳家德所製作之鑑定報告書1 份為證（見本院卷㈠第88至90、93頁、第92頁背面）。惟證人陳正偉、吳莉娜並未在施工現場見到被告陳季庭澆置混凝土，業經其等於本院審理時證述明確（見本院卷㈠第87頁、第87頁背面、第91頁背面），則其等於本院審理時所證若未組立模板，將澆置更多混凝土云云，顯屬臆測之詞；又鑑定人張志成於本院審理時已陳述因系爭工程於2 年前即已完工，其並無參與系爭工程，其與吳家德係於100 年1 、2 月才受委任進行鑑定，其係依照設計圖及假設承包商確實依設計圖施工，在其他基本條件相同下，才予以比較未組立模板及組立模板之差異等語（見本院卷㈡第6 頁背面至第8
頁），鑑定人吳家德於本院審理時亦陳稱其分析之前提係建立在承包商除未組立模板外，其餘工程均完全依照設計圖施工、未減少材料下，才不會影響系爭工程之結構強度等語（見本院卷㈡第8 頁背面、第9 頁），可見其等鑑定之立論基礎為除未組立模板外，其餘施工項目均確實施行，即將原應澆置混凝土之區域及因未組立模板所產生之區域，均完全澆置混凝土，始得產生需耗費更多混凝土之結論，然依卷附97年5 月14日現場開挖紀錄1 份及照片8 張所示（見調查卷第151 、152 、160 至163 頁），高美大橋編號P29 橋基之系爭工程，由頂面起算2 公尺處有一大部分僅有鋼筋而無混凝土，則被告陳季庭於施作系爭工程時，是否有依照設計圖之其餘工程項目確實施工而使用更多混凝土，誠有疑問；而上開鑑定報告書之前提既不存在，鑑定人張志成、吳家德所鑑定之鑑定結果是否正確，即有疑義，尚難採信；況由卷附設計圖明確記載「擋土牆各項施做數量依現地施作數量實作實算」等語觀之（見附件卷第121 頁），系爭工程乃係採實報實銷之方式，未予施作即不得請領該工程項目之工程款，縱被告陳季庭因使用更多混凝土而耗費更多成本，其既未組立模板，即不得據以申請「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款，然其卻於如附表一所示之施工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表上之「軀體模板製作及裝拆」工程項目為不實之記載、計算，並請領此部分工程款，益徵其具不法所有之意圖，並足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性，被告陳季庭所辯因其所花費之成本更高，故無不法所有之意圖、損害第三區工程處云云，顯屬飾卸之詞，委無可採。
㈡被告謝勝松部分
⒈被告謝勝松係第三區工程處甲仙工務段幫工程司，職務內容包括監造第三區工程處發包之工程，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。因第三區工程處公開招標辦理「181 線高美大橋橋基保護工程」，並由銘宸公司得標，被告謝勝松即受第三區工程處指派擔任系爭工程之監造工作，而天時公司於施作系爭工程時，並未組立模板；且被告謝勝松於如附表二所示之日期，在職務上所掌之如附表二所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表二所示之事項，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使之，及於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，將上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表充為自己所製作，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄核章同意而為登載後，層轉第三區工程處人員核章而行使，第三區工程處遂通知銘宸公司領款，銘宸公司乃得溢領未施作「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元等事實，業經被告謝勝松於本院審理時坦承屬實（見本院卷㈠第25至26頁、第85頁背面），核與證人陳季庭、陳正偉、吳莉娜於本院審理時所證未組立模板之情相符（見本院卷㈠第86至94、143 頁、第143 頁背面），並有如附表二所示之監工日報表32份、工程分期查檢申請報告表4 份、第三區工程處97年4 月28日三工養字第0970310203號函1 份、工程估驗款計價表1 份、工程估驗計價明細表1 份、會勘紀錄1 份、現場開挖紀錄2 份附卷可憑（見調查卷第39至70、72至77、110 至113 、132 、133 、145 、146 、151 、152 頁），應堪信實。
⒉⑴證人陳正偉於本院審理時已證稱其於97年4 月9 日查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程時，未見到有組立模板，即當場告知謝勝松，並請謝勝松另行找人查驗，其於97 年4月11日再行查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程後，亦有以電話通知謝勝松其無見到有組立模板，謝勝松說其會再詢問承包商等語（見本院卷㈠第87頁背面、第88頁），證人吳莉娜於本院審理時則證稱其於97年4 月15日、17日查驗高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程時，均未見到有組立模板，其均有當場告知謝勝松此種情形，並請謝勝松另行找人查驗等語（見本院卷㈠第91頁至第93頁背面），被告謝勝松於警詢、偵訊時亦自承其有於97年4 月9 日、15日、17日陪同陳正偉、吳莉娜查驗，其於97年4 月11日未到現場（見調查卷第6 至7 頁；偵查卷㈡第17、18、207 至209 頁），顯見被告謝勝松於97年4 月9 日即已知悉高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程於97年4 月9 日前並無組立模板，及於97年4 月15日知悉高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程於97年4 月15日前亦無組立模板。
⑵佐以證人陳正偉於本院審理時所證澆置混凝土後須等1 、2 日才可拆卸模板等語（見本院卷㈠第87頁、第88頁背面），及證人陳季庭於本院審理時所證每一橋基之內、外層模板之組立、拆卸，1 人約需12個工作天等語（見本院卷㈡第29頁背面、第30頁），而高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程、編號P41 、P42 橋基之系爭工程既分別於97年4 月9 日前、97 年4月15日前全無組立模板，業經本院說明如上，則高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程、編號P41 、P42 橋基之系爭工程殊無可能分別於97年4
月10、11日、97年4 月16、17日，各共2 日，即全部完成組立、拆卸內、外模板之工程項目，此由工程施工細部進度表1 份可見一斑（見偵查卷㈡第48頁），況參以系爭工程拆除重建之施工照片42張（見附件卷第81至100 頁），苟依設計圖確實施工，系爭工程於組立、拆卸模板後，系爭工程將因模板之支撐而形狀方正，在在可見模板之施作痕跡，可見具土木工程專長之被告謝勝松於97年4 月11日即應因證人陳正偉之通知，而又知悉高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程於97年4 月10日、11日未組立、拆卸模板，於97年4 月17日則因證人吳莉娜之提醒及其自身在施工現場之判斷，而又知悉高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程於97年4 月16日、17日未組立、拆卸模板，被告謝勝松均甚難諉為不知。
⑶綜上，被告謝勝松實已於97年4 月9 日、11日、15日、17日知情系爭工程均未組立模板，然其卻仍於如附表二所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」為不實之記載，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示，被告謝勝松此部分行使業務登載不實文書之犯行應屬無訛。
⒊被告謝勝松既已明知天時公司於施作系爭工程時並無組立模板，業經本院認定如上，然其卻於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄為不實之審核而核章同意，並層轉第三區工程處人員核章而行使，可見被告謝勝松有此部分行使業務登載不實文書犯行。
⒋⑴按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱「法規命令」，依行政程序法第150 條第1 項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443 、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之職權命令。此與行政程序法第159 條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。而公共工程施工品質管理作業要點第1 條既已明定：「為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第70條工程採購品質管理及行政院頒『公共工程施工品質管理制度』之規定，爰訂定本要點」。又政府採購法第70條規定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第1 項及第2 項之規定。」，則上開公共工程施工品質管理作業要點既係主管機關基於政府採購法之規定，為維謢機關工程品質，執行法律所必要之技術性、細節性之規定，自為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之職權命令（最高法院97年度臺上字第5664號判決意旨參照）。復按機關應隨時督導工程施工情形，並留存紀錄備查。另得視工程需要設置工程督導小組，隨時進行施工品質督導工作；機關發現工程缺失時，應即以書面通知監造單位或廠商限期改善，廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理，公共工程施工品質管理作業要點第15條第1 項、第2 項、第17條定有明文。
⑵被告謝勝松為第三區工程處之幫工程司，職務內容包含工程之監造，對於公共工程施工品質管理作業要點第15條第1 項、第2 項、第17條之規定，當知之甚稔，然其卻於明知銘宸公司之協力廠商天時公司於施作系爭工程時並未依設計圖組立模板，竟未遵守公共工程施工品質管理作業要點第15條第1 項、第2 項、第17條之規定，督促改善，要求將不符規定之部分重新施作，反而於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時為不實之估驗，未將「軀體模板製作及裝拆」之工程項目工程款予以扣除，使銘宸公司自第三區工程處溢領未施作「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元，顯有違背上開公共工程施工品質管理作業要點第15條第1 項、第2 項、第17條之職權命令，而對於監督之事務間接圖得私人不法之利益，因而獲得利益，被告謝勝松所涉對監督事務圖利犯行，堪以認定。至被告謝勝松所辯陳季庭因未組立模板，致所耗費之成本增加，故陳季庭未得不法利益云云（見本院卷㈡第37頁），然被告陳季庭所耗費之成本是否增加，容有疑義，縱成本增加，亦不得據以請領「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款，業經本院說明如上（理由詳㈠⒉⑶），被告謝勝松上開所辯，不足採信。
⑶被告謝勝松固辯稱公共工程施工品質管理作業要點僅係行政規則，非屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之法令，且銘宸公司已拆除重做系爭工程，並繳回該部分工程款，故其無圖私人不法利益云云，並舉第三區工程處甲仙工務段99年11月18日三工甲字第0991003369號函1 份為證（見本院卷㈠第106 至108 頁）。惟公共工程施工品質管理作業要點，核屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之職權命令，業經本院認定如上，且貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對監督事務圖利罪，只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪。縱於獲得利益後，嗣經返還，而未保有其利得，於已成立之犯罪不生影響（最高法院97年度臺上字第4177號判決意旨參照），故銘宸公司雖繳回該部分工程款，亦與被告謝勝松所犯對監督事務圖利罪無涉，被告謝勝松上開所辯，並無理由。
⒌被告謝勝松另辯稱其因善意信賴銘宸公司之施工日報表、陳正偉、吳莉娜之查驗，其亦有告知陳季庭要組立模板始得澆置混凝土，陳季庭亦予以允諾，且因已灌漿完成，外觀無從查驗，業務亦繁忙，及欲趕在汛期前完工，致其誤信陳季庭有組立模板，其並無圖利及明知違背法令之故意、公務員登載不實之犯意，應僅係行政疏失云云。惟查：
⑴依證人陳正偉、吳莉娜上開於本院審理時之證述，證人陳正偉、吳莉娜於施工期間已明確告知被告謝勝松系爭工程並無組立模板或其等查驗時未見到組立模板，且據被告陳正偉、吳莉娜所製作之工程分期查檢申請報告表4 份所示（見調查卷第72至77頁），其上檢查結果亦無記載組立模板之情形，被告謝勝松所辯其係善意信賴證人陳正偉、吳莉娜之查驗，尚難採信。
⑵按工地工程司有督察工程進行，核准各項材料是否合用，審查各項工程是否合格之權責；監造單位負責之工作項目，包含對各施工作業應依工程契約及監造計畫對施工作業實施抽查，並填具施工品質抽查紀錄表，發現缺失時，通知廠商限期改善，並要求其採取矯正及預防措施，及依規定填報監照日報表，交通部公路總局施工補充說明⑵第12點及交通部公路總局工程施工品質管理作業要點第4.8 點分別定有明文（見工程契約卷第11、45頁）。被告謝勝松既係受第三區工程處指派監造系爭工程之進行，為達上開監造之目的，自應積極作為，以其所目擊之施工狀況或其他客觀證據（例如：組立、拆卸模板之照片）為憑據，作為記載監工日報表之基礎，依實填寫，倘僅以承包商所製作之施工日報表為憑，豈非致監造形同虛設？況由被告謝勝松所稱僅憑施工日報表之記載填寫監工日報表，並進而以該非依實填寫之監工日報表審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表觀之，反益徵被告謝勝松具未監造卻虛偽記載、圖利銘宸公司之直接故意及行為；另證人陳季庭固證稱謝勝松曾告知其要組立模板，始得澆置混凝土，且其係於遭人檢舉後才告知謝勝松未組立模板云云（見本院卷㈠第144 頁、第144 頁背面），然被告謝勝松於97年4 月9 日、15日均在施工現場，並經證人陳正偉、吳莉娜當場告知系爭工程無組立模板，業經本院認定如上，則被告謝勝松當亦目視到相同之施工情形，此由證人陳季庭上開所證其有被謝勝松告知要組立模板等語亦得佐證被告謝勝松知情，而系爭工程於上開期日既無模板之組立，則短時間內亦不可能完成全部高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42 共4 座橋基之系爭工程內、外層模板組立及裝拆，業經證人陳正偉、陳季庭證述明確（見本院卷㈠第87頁、第88頁背面；本院卷㈡第29頁、第30頁），並有鑑定報告書1
份在卷可佐（見鑑定報告書第7 頁），可見被告謝勝松已因親自在施工現場目擊及他人告知而知情系爭工程無組立模板一節，卻猶於如附表二所示之監工日報表、工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表為不實之記載、審核並行使，足證被告謝勝松主觀上顯具圖利而違背上開職權命令之直接故意及行使公務上登載不實之犯意，證人陳季庭上開所證不足說服本院被告謝勝松於施工期間對於未組立模板一節並不知情。
⑶至被告謝勝松雖又辯稱業務繁忙、汛期將至，故無注意云云。然縱被告謝勝松業務繁忙，未到現場監造，則其應不記載監工日報表，或記載未到場監造之事由，或僅依其所知、所看之施工情形，依實填寫監工日報表，而非進而積極登載不實內容、不實審核，況其已曾親自到場監工及經證人陳正偉、吳莉娜提醒，瞭解系爭工程並未組立模板，其上開所辯因業務繁忙，疏未注意云云，顯屬無據；另汛期固將至，然於施工期間尚未因溪水暴漲而發生任何緊急危難，且行使登載不實文書、對監督事務圖利他人等行為與汛期將至間，亦無關連性，不足作為被告謝勝松上開犯行之合法化事由，被告謝勝松上開所辯因汛期將至，故無注意云云，亦非可取。
㈢綜上，被告陳季庭、謝勝松之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、按被告謝勝松行為後，如附表三所示之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款已於98年4 月22日修正公布，於98年4 月24日施行，茲依規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法即刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（詳如附表三所示），因裁判時之規定較有利於被告謝勝松，故應適用裁判時即修正後之規定論處。
四、核被告陳季庭如犯罪事實㈠所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪；被告謝勝松如犯罪事實㈡所為，則係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對監督事務圖利罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告陳季庭於如附表一所示之施工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表上登載不實後復持以行使，被告謝勝松則於如附表二所示之監工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表上登載不實後再持以行使，其等登載不實之低度行為，各應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；而被告陳季庭行使如附表一所示之施工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表等行為、被告謝勝松行使如附表二所示之監工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表等行為，均係為達掩飾系爭工程並無組立模板之目的，且各係在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，各應屬接續犯，而各為包括之一罪；至檢察官雖未就被告陳季庭行使如附表一編號1 、12所示之施工日報表、被告謝勝松行使如附表二編號1 、12所示之監工日報表起訴，惟該部分犯行與已敘及部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。被告陳季庭以一行為觸犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪，被告謝勝松則以一行為觸犯對監督事務圖利罪及行使公務員登載不實文書罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從較重之詐欺取財罪、對監督事務圖利罪處斷，檢察官認被告陳季庭、謝勝松各所犯上開2 罪，為犯意各別、行為互異，應予分論併罰云云，容有誤會。爰審酌被告陳季庭為系爭工程之協力廠商負責人，僅為滿足私慾，而行使登載不實之文書以詐欺取財，又因未按設計圖施工，造成橋基有崩塌之危險，嚴重危害公共安全；被告謝勝松則身為公務人員，對系爭工程負有監工之職，竟未恪盡職守，反而圖利廠商，致民脂民膏流入私人口袋，並因其此圖利行為造成公眾危險，嚴重怠忽職守，所為均非是，兼衡其等犯罪之目的、動機、手段、承包商所得不法利益業經第三區工程處追回等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告謝勝松部分既經本院宣告有期徒刑之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定，宣告被告謝勝松褫奪公權3 年。至如附表一所示之施工日報表、如附表二所示之監工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表，均因已向第三區工程處提出而不復為被告陳季庭、謝勝松所有，因而不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1 項後段、第216 條、第213 條、第215 條、第339 條第1 項、第55條、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日刑事第三庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳茂亭
法 官 許嘉仁
附表一：
┌──────────────────────────────────────────┐
│施工日報表 │
├──┬──────┬──────┬──────┬────────┬─────────┤
│編號│報 表 日 期 │本日完成數量│累計完成數量│記 事 欄│備 註│
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 1 │97年4 月7 日│（無） │（無） │P28 、P29 （為P2│見偵查卷㈡第118 頁│
│ │ │ │ │9 、P30 之誤載，│ │
│ │ │ │ │下同）組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 2 │97年4 月8 日│320 │320 │P28 、P29 組模 │見偵查卷㈡第119 頁│
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 3 │97年4 月9 日│320 │640 │查驗P28 、P29 模│見偵查卷㈡第120 頁│
│ │ │ │ │板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 4 │97年4 月10日│280 │920 │P28 、P29 擋土牆│見偵查卷㈡第121 頁│
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 5 │97年4 月11日│280 │1200 │查驗P28 、P29 擋│見偵查卷㈡第122 頁│
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 6 │97年4 月12日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見偵查卷㈡第123 頁│
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 7 │97年4 月13日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見偵查卷㈡第124 頁│
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 8 │97年4 月14日│240 │1440 │P41 、P42 組模 │見偵查卷㈡第125 頁│
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 9 │97年4 月15日│238 │1678 │查驗P41 、P42 擋│見偵查卷㈡第126 頁│
│ │ │ │ │土牆模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 10 │97年4 月16日│（無） │1678 │P41 、P42 擋土牆│見偵查卷㈡第127 頁│
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 11 │97年4 月17日│（無） │1678 │查驗P41 、P42 擋│見偵查卷㈡第128 頁│
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 12 │97年4 月18日│（無） │1678 │（無） │見偵查卷㈡第129 至│
│ │至同年5 月8 │ │ │ │149 頁 │
│ │日 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴──────┴────────┴─────────┘
附表二：
┌──────────────────────────────────────────┐
│監工日報表 │
├──┬──────┬──────┬──────┬────────┬─────────┤
│編號│報 表 日 期 │本日完成數量│累計完成數量│記 事 欄│備 註 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 1 │97年4 月7 日│（無） │（無） │P28 、P29 （為P2│見調查卷第39頁 │
│ │ │ │ │9 、P30 之誤載，│ │
│ │ │ │ │下同）組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 2 │97年4 月8 日│320 │320 │P28 、P29 組模 │見調查卷第40頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 3 │97年4 月9 日│320 │640 │查驗P28 、P29 模│見調查卷第41頁 │
│ │ │ │ │板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 4 │97年4 月10日│280 │920 │P28 、P29 擋土牆│見調查卷第42頁 │
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 5 │97年4 月11日│280 │1200 │查驗P28 、P29 擋│見調查卷第43頁 │
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 6 │97年4 月12日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見調查卷第44頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 7 │97年4 月13日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見調查卷第45頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 8 │97年4 月14日│240 │1440 │P41 、P42 組模 │見調查卷第46頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 9 │97年4 月15日│238 │1678 │查驗P41 、P42 擋│見調查卷第47頁 │
│ │ │ │ │土牆模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 10 │97年4 月16日│（無） │1678 │P41 、P42 擋土牆│見調查卷第48頁 │
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 11 │97年4 月17日│（無） │1678 │查驗P41 、P42 擋│見調查卷第49頁 │
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 12 │97年4 月18日│（無） │1678 │（無） │見調查卷第50至70頁│
│ │至同年5 月8 │ │ │ │ │
│ │日 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴──────┴────────┴─────────┘
附表三：
┌──────┬───────────┬───────────┬────────────┐
│相關法律規定│行為時（修正前）之規定│裁判時（修正後）之規定│本案具體適用後之比較結果│
├──────┼───────────┼───────────┼────────────┤
│貪污治罪條例│有下列行為之一者，處5 │有下列行為之一，處5 年│法定刑度雖相同，但行為時│
│第6 條第1 項│年以上有期徒刑，得併科│以上有期徒刑，得併科新│之條文規定所訂定之犯罪構│
│第4 款 │新臺幣3,000 萬元以下罰│臺幣3,000 萬元以下罰金│成要件較裁判時之條文規定│
│ │金： │： │更為嚴謹（最高法院96年度│
│ │四、對於主管或監督之事│四、對於主管或監督之事│臺上字第3064號判決意旨參│
│ │ 務，明知違背法令，│ 務，明知違背法律、│照），自以裁判時法較有利│
│ │ 直接或間接圖自己或│ 法律授權之法規命令│被告謝勝松。 │
│ │ 其他私人不法利益，│ 、職權命令、自治條│ │
│ │ 因而獲得利益者。 │ 例、自治規則、委辦│ │
│ │ │ 規則或其他對多數不│ │
│ │ │ 特定人民就一般事項│ │
│ │ │ 所作對外發生法律效│ │
│ │ │ 果之規定，直接或間│ │
│ │ │ 接圖自己或其他私人│ │
│ │ │ 不法利益，因而獲得│ │
│ │ │ 利益者。 │ │
└──────┴───────────┴───────────┴────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日書記官 劉淑蓉
附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、中華民國刑法第213 條、第215 條、第216 條、第339 條第1 項
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。