臺灣屏東地方法院99年度訴字第988號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第988號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

鍾榮平

義務辯護人　陳聰敏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4773號）本院判決如下：

主文

事實

一、鍾榮平明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之門號0000000000號手機（SIM 卡係不知情之邱東亮借予鍾榮平使用）作為與余明棟、賴震華聯絡販賣海洛因之聯絡工具，於其以上開電話分別與余明棟所使用之門號0000000000號手機及號碼00-0000000號室內電話、賴震華所使用之門號0000000000號手機聯絡後，即於如附表編號一、二所示之時間、地點，先後2 次販賣海洛因給余明棟（數量不詳，金額各如附表編號一、二所示）；於如附表編號三所示之時間、地點，販賣海洛因給賴震華1 次（數量不詳，金額如附表編號三所示）。嗣因警方取得本院所核發之通訊監察書，自99年1 月5 日起，對鍾榮平所使用之門號0000000000號手機實施通訊監察，遂循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及其辯護人於準備程序固爭執證人余明棟、賴震華於警詢中之陳述不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要。

二、另本判決後述所引用證據資料，除有爭執之上開部分外，被告及其辯護人餘均未爭執證據能力（見本院卷第23頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告鍾榮平對於其於98年年底至99年2 月底、3 月初曾使用門號0000000000號手機，且認識余明棟、賴震華之事實固均坦承在卷，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：余明棟、賴震華與伊有金錢糾紛，因伊事後不再借他們2 人錢，他們才會懷恨，且本案沒有扣案相關毒品，不能以證人所述來作為伊不利之證據等語。經查：

㈠販賣第一級毒品海洛因予余明棟部分（即如附表編號一至二所示部分）：

⒈被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因給余明棟之犯罪事實，業據證人余明棟於偵查時證述無訛（見99年度偵字第4773號偵查卷第92、93頁）。再者，證人余明棟曾以其使用之手機及室內電話（證人余明棟所持手機門號0000000000號、室內電話號碼00-0000000號）與被告所持手機聯絡（門號0000000000號），此除經證人余明棟於偵查時證述在卷外，亦為被告所不爭執（見本院卷第23、64頁）。而雙方對話內容如下：

⑴99年2 月14日13時46分16秒許：

①Ｂ（即余明棟）：要還你1000元！

②Ａ（即被告）：啊。

③Ｂ：要還你1000元！

④Ａ：要再等一下，我人在外面，我回去再打給你，不會很久！

⑵99年2 月18日20時11分36秒許：

①Ｂ（即余明棟）：要還你500元！

②Ａ（即被告）：我在屏東吃飯、回來馬上打給你。

③Ｂ：好！上開通話內容，有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見99年度偵字第4773號偵查卷第88頁）。綜觀上開通話內容，可知證人余明棟當時各係欲交付1,000 元、500 元予被告無訛，雖證人余明棟當時係稱「還」一語，惟衡諸一般販賣毒品之交易常情，通常均不具體表明欲購買毒品，而多係以代號（代名詞）或籠統不明之言詞代之，藉以規避檢警之查緝追訴，故被告如以「還」之言詞作為購買毒品之表示，亦屬正常之舉；況且，證人余明棟於99年6 月8 日接受檢察官訊問時，檢察官係提示其使用之「0000000000號」手機門號、「00-0000000號」室內電話號碼，與被告所持用「0000000000號」手機門號，自99年1 月12日起至99年2 月18日止之通聯譯文逐一供證人余明棟辨認，以確定何次通話係有成功交易毒品之情，嗣經其逐一確認，並經其排除不清楚及忘記了等部分後，始證稱99年2 月14日及同年2 月18日2 次確係要向被告購買毒品，且有交易成功之情，有該次訊問筆錄附卷可參（見99年度偵字第4773號偵查卷第92、93頁），則顯然檢察官於當時乃就證人余文棟與被告相關之通訊監察譯文，每筆逐一訊問證人余明棟，證人余明棟亦始能針對每一筆通訊監察譯文逐一答覆，在此種情況下，其自可得知檢察官究竟掌握多少證據，則其究竟有無向被告購買海洛因已屬難以迴避，其亦始會逐一據實回答檢察官。由此足見證人余明棟於當時並非係憑空想像，且在毫無依據及佐證之情況下而為上開證稱，故證人余明棟有關被告販賣第一級毒品之證言，顯具有相當之憑信性為是，自為可採。

⒉被告固以上揭情詞置辯，否認有販賣毒品給證人余明棟之事實。惟查，被告確有販賣海洛因給證人余明棟之事實，業經該證人於偵查時證述綦詳，且有上開通訊監察譯文在卷可考，業如前述，被告空口為辯，已無足取。再者，依一般社會常情，向他人借貸而遭他人拒絕，並非少見，應無僅因被告拒絕證人余明棟之借貸，證人余明棟即因此心生重大仇恨或怨隙，而故為指稱被告涉犯販賣毒品如此重罪之理；況且，證人余明棟係經逐一確認多筆通聯監察譯文後，始確認99年2 月14日及同年2 月18日2 次確係向被告購買毒品之通聯，亦如前述，而當時證人余明棟係另有排除分別為99年1 月12日、1 月18日、1 月19日、1 月20日、1 月21日、2 月6 日、2 月9 日、2 月12日，共多達8 筆為疑似販賣毒品之通聯譯文，此亦有上開通訊監察譯文及訊問筆錄附卷可稽，足見證人余明棟並非證稱每筆均係與被告交易海洛因或交易有所完成，而如余明棟係故意誣陷被告，其豈有僅指述被告販賣毒品2 次，而不全部均誣指被告之可能？由此可知證人余明棟對於檢察官之訊問，應係本於事實，且係在其較能回復記憶之情況下，逐一篩選其確有交易完成之次數，更徵其於偵查中之證述顯然係較為貼近真實。再者，販賣毒品者，一旦為警查獲，即面臨遭判重刑之風險，故若為逃避檢警之查緝，亦有可能將毒品或毒品販賣之相關工具藏置於他處，是販毒者於為警前往搜索時，確有可能無法查獲有關販賣毒品之相關物證，自不能基此即推論被告並未販賣毒品，其理甚明。故被告上開所辯，要均屬事後卸責之詞，顯不足取。

⒊至證人余明棟於本院審理時固證稱：其有向被告買過毒品，但那是幾年前的事，且只有1 次，於99年6 月8 日偵訊時所述，係因為那時候人不舒服，有感冒等語（參見本院卷第43、44頁、45頁及背面背面）。惟查，證人余明棟於本院所證與其於偵查中所證係屬明顯不符，而其偵查中所證係具有相當之憑信性，前已敘明，故證人余明棟於本院審理時所證已容難信實；況且，證人余明棟於本院審理時係另證稱：「（問：所以在檢察官那裡說的不實在）我沒有說謊；（問：那時檢察官問你時，有提示通訊監察譯文？）有；（問：你是看通訊監察譯文之後，才回答檢察官問題？）是；（問：那天，所述的內容，是誰教你這麼說，還是出於你的自由意志陳述？）我是自由意志陳述；（問：那天所述，是向被告買過二次毒品，用意是要陷害他嗎？）我忘記是講買一次還是二次，我記得的是，向他買過一次；（問：有無出於要陷害他的意思？）沒有。我們無冤無仇」等語（見本院卷第43、45 頁 及背面），顯然證人余明棟於本院審理時又不否認其於偵查時所為證述之真實性，如此一來，又與其於本院審理時上開所證，明顯相互矛盾。故證人余明棟於本院審理時改口為證，當係事後迴護偏袒被告之詞，要不得執為對被告有利之認定。

㈡販賣第一級毒品海洛因予賴震華部分（即如附表編號三所示部分）：

⒈被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因給賴震華之犯罪事實，亦據證人賴震華於偵查時證述無訛（見99年度偵字第4773號偵查卷第256 、257 頁）。再者，證人賴震華與被告確曾以其雙方之手機聯絡（證人賴震華所持手機門號0000000000號，被告所持手機門號0000000000號），此除經證人賴震華於偵查時證述在卷外，亦為被告所不爭執（見本院卷第23、64頁）。雙方對話內容如下：99年1 月15日13時59分33秒許：

①Ａ（即被告）：喂。

②Ｂ（即賴震華）：你有在家嗎？

③Ａ：現在要出去。

④Ｂ：那我在那裡等你？

⑤Ａ：不然你過來我再等你一下。

⑥Ｂ：不然你騎出來看我在那裏等你？我不用進去了。

⑦Ａ：都可以。

⑧Ｂ：不然我跟你講、你騎出來在那條巷子有沒有，不然我那邊好不好。

⑨Ａ：好！上開通話內容，亦有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見99年度偵字第4773號偵查卷第249 頁）。綜觀上開通話內容，可知雙方確有於當日約在被告住處巷口處見面，惟被告與證人賴震華均未敢明言雙方何以在該處見面，衡情2 人見面原因應非可光明正大讓人聽聞之事，而顯然涉及非法，否則應不致如此神秘隱諱不言；參諸審判實務上辦理販毒案件之經驗，通常買毒者會先在約定地點等候販毒者，且買毒者與販毒者之電話聯繫內容通常會甚為簡短，故通話時間即至為短暫，可見被告與證人賴震華之電話聯繫及見面模式與一般販毒案件呈現之情況相符。再者，證人賴震華於99年7 月28日接受檢察官訊問時，亦係就檢察官所提示之通聯監察譯文逐一確認後，始證稱99年1 月15日確係要向被告購買毒品，且有交易成功之情，有該次訊問筆錄附卷可稽（見99年度偵字第4773號偵查卷第256 、257 頁），依前揭所述理由，亦堪認證人賴震華有關被告販賣第一級毒品之證言，亦具有相當之憑信性，而為可採。

⒉至被告固以上揭情詞置辯，否認有販賣毒品給證人賴震華之事實。惟查，被告此部分所辯，亦如前揭有關販賣第一級毒品給證人余明棟所述不足採信之理由，難認為可採。

㈢再者，販賣毒品應受重罰，此為政府一再宣導之事項，被告本身既有施用毒品之前科（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙存卷可稽），對此事實自應有所知悉，因此，如非其中確有利可圖，被告豈有甘冒受重罰制裁之危險而販賣愷他命給他人，因此，其有營利之意圖亦可認定。

㈣綜上所述，足徵被告確有販賣第一級毒品海洛因給余明棟、賴震華之事實，被告所辯復無足採信，是本事證已臻明確，被告犯行均堪認定。至被告販賣海洛因之數量究為若干，因被告矢口否認犯行，且未據證人余明棟、賴震華於偵查中陳明，故就被告販賣海洛因之確切數量自無法具體認定，然依證人余明棟、賴震華於偵查中所證購買之金額分別為500 元或1,000 元加以研判，至少應可認定被告販賣之海洛因數量應非甚鉅，併此說明。

二、論罪科刑部分：

㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，是核被告3 次販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告3 次持有毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品之3罪，犯意各別，應予分論併罰。

㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因給余明棟、賴震華之次數僅有3 次，且販賣之數量甚微，販賣之價格亦僅500 或1,000 元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就其所犯上開3 罪分別酌量減輕其刑。

㈢本院審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而分別販賣海洛因予余明棟、賴震華，對於海洛因施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嗣被告於本院審理時仍飾詞圖卸其責，理應嚴懲，惟考量被告固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，且其於本案發生前之素行紀錄，僅有施用毒品之犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第5 、6 頁），並非至為不佳，以及被告之智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑量處無期徒刑，尚屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

㈣沒收部分：

⒈扣案之前開門號0000000000號手機1 支（不含SIM 卡1 枚），係被告所有，業據被告供承無訛（見本院卷第64頁），且係供本件如附表編號一至三所示販賣海洛因犯罪所用之物，雖未扣案，惟並無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於本案3 罪項下均宣告沒收。至該門號0000000000號SIM 卡1 枚，並非被告所有，係案外人邱東亮借被告使用一節，亦據被告供承如上，爰不予宣告沒收。

⒉如附表編號一至三所示販賣海洛因之所得1,000 元、500 元、1,000 元，雖均未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，仍應於各該販賣第一級毒品罪名之主文項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

⒊至扣案之門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號及0000000000號手機1 支（雙卡機、含SIM卡2 枚）、門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚），並無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。

參、檢察官聲請訊證人賴震華，惟賴震華經本院傳、拘均無著，此部分之證據自無從予以調查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。